Dictamen N° 10105/2011

N° 10.105 Fecha: 16-II-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Franz Möller Morris y don Samuel Ruiz-Tagle Gutiérrez, en representación de doña Rosa Novoa, solicitando un pronunciamiento a fin de determinar si la Municipalidad de Lo Espejo se ajustó a derecho al cerrar la Escuela Conquistando Futuro, ubicada en esa comuna. Señalan, en síntesis, que la entidad edilicia no habría contado con la correspondiente autorización de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, por lo que existiría una irregularidad en el procedimiento a través del cual se llevó a cabo el cierre del establecimiento educacional en cuestión. Requerido informe al municipio, éste lo evacuó mediante el oficio N° 400/18/365, de 2010, en el cual indica, en lo que interesa, que el cierre de la referida escuela se ajustó a derecho, atendido que dicho acto estaba contemplado en el correspondiente Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, que contó con el acuerdo N° 110, de 2009, del Concejo Municipal de Lo Espejo -aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 2.381, de 2009-, en conformidad a lo dispuesto en el dictamen N° 45.169, de 2009 y que para adoptar dicha decisión tuvo en consideración que el referido establecimiento había tenido una progresiva baja en su matrícula, por lo que su mantención era inviable económicamente. A su vez, la Secretaria Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, a través del oficio N° 11.332, de 2010, señaló, en síntesis, que no cuenta con facultades para revertir la decisión adoptada por la entidad edilicia. Además, de los antecedentes que acompaña, se advierte que efectuada la indagatoria de rigor por esa secretaría regional, ésta constató que el municipio siguió percibiendo las respectivas subvenciones hasta el mes de abril de 2010, no obstante que el establecimiento no se encontraba funcionando, por lo que inició el correspondiente procedimiento administrativo de subvenciones. Como cuestión previa, es menester recordar que en virtud del primitivo inciso segundo del artículo 38 del decreto ley N° 3.063, de 1979, reglamentado por el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, las municipalidades tomaron a su cargo la administración y operación de los establecimientos educacionales traspasados desde el Ministerio de Educación, asumiendo el correspondiente servicio educacional (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 6.189, de 1995). Por otra parte, cabe manifestar que el artículo 23 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece, en su inciso primero, que la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal tendrá la función de asesorar al alcalde y al concejo en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas, agregando el inciso segundo de esa norma, en su letra b), que, cuando la administración de esos servicios sea ejercida directamente por la municipalidad, le corresponderá cumplir la función de administrar sus recursos humanos, materiales y financieros, en coordinación con la unidad de administración y finanzas. A su vez, el artículo 22 de la ley N° 19.070 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1996, del Ministerio de Educación- dispone, en lo que interesa, que la municipalidad que determina la dotación docente de cada comuna debe realizar las adecuaciones que procedan, entre otras causales, por variación en el número de alumnos del sector municipal de la respectiva comuna. Luego, es dable considerar que el artículo 4°, letra a), de la ley N° 18.695, contempla entre las funciones que los municipios pueden desarrollar en el ámbito de su territorio -directamente o con otros órganos de la Administración del Estado-, aquellas relacionadas con la educación y la cultura. En este contexto, es del caso tener en cuenta que el artículo 3°, letras d) y h) del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 20.370 -Ley General de Educación-, con las normas no derogadas del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Educación, dispone, en lo que importa, que el sistema educativo chileno se inspira en los principios de autonomía y de flexibilidad. El primero de ello se define como el respeto y fomento de la autonomía de los establecimientos educativos y el segundo consiste en que el sistema debe permitir la adecuación del proceso a la diversidad de realidades y proyectos educativos institucionales. Pues bien, atendido lo manifestado precedentemente, cumple con indicar que el cierre de alguno de los establecimientos educacionales dependientes del municipio -como acontece en la especie-, constituye una medida que se enmarca dentro del ámbito de atribuciones de las municipalidades en relación con la administración de los mismos, y que la adopción de tal decisión incide en la ponderación de aspectos de mérito, oportunidad y conveniencia que corresponde evaluar a la Administración activa, respecto de los cuales no compete pronunciarse a esta Entidad Fiscalizadora, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.169, de 2009). Sin perjuicio de lo expresado, es menester hacer presente que las municipalidades al adoptar una medida como la que se analiza en la especie no sólo deben considerar que se encuentran en el imperativo de realizar una eficiente administración de los recursos de que disponen, sino que también están obligadas, por mandato legal, a prestar el servicio público de educación que les fue traspasado desde el Ministerio de Educación y, por ende, deben garantizar el funcionamiento de ese cometido en forma regular y continua, a fin de satisfacer adecuadamente la correlativa necesidad pública de la comunidad, de acuerdo a lo establecido, en lo que interesa, en el inciso segundo de la letra f) del artículo 10 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.189, de 1995 y 832, de 1998). Precisado lo anterior, es del caso considerar que en el ordenamiento que regula la materia en examen no se contempla, como un requisito necesario para cerrar un establecimiento de educación, la autorización previa de la correspondiente Secretaría Regional Ministerial de Educación. De este modo, no resulta procedente exigir a un municipio que, en virtud de las normas ya enunciadas y actuando como sostenedor de ese tipo de establecimientos, cumpla con un trámite no establecido expresamente por el legislador para tal efecto, ya que ello no sólo vulneraría el principio de juridicidad, dispuesto en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, sino que, además, conculcaría el derecho a la libertad de enseñanza, consagrado en los artículos 19, N° 11 de la Ley Fundamental y 8° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2009, del Ministerio de Educación. En consecuencia, considerando que la determinación de cerrar el establecimiento educacional aludido está dentro de las atribuciones legales que la Municipalidad de Lo Espejo puede ejercer como administradora del mismo y que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, en la especie la entidad edilicia consideró dicha medida en el respectivo Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.070, cumple con señalar que no se observa irregularidad en tal actuación municipal. Lo anterior, por cierto, es sin perjuicio de que a la Municipalidad de Lo Espejo le corresponde llevar a cabo las investigaciones tendientes a determinar las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en el cobro indebido de subvenciones que realizó el municipio, informando, en su caso, a esta Contraloría General de las medidas que adopte al respecto. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República