Dictamen N° 10178/2009

N° 10.178 Fecha: 27-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Las Condes, solicitando un pronunciamiento respecto de la factibilidad de otorgar patente de alcoholes de supermercado respecto del establecimiento ubicado en Avenida Manquehue Sur N° 329, Local 1, de su comuna, de propiedad de Cencosud Supermercados S.A., atendidas las circunstancias que indica. Señala que, solicitada dicha patente, el municipio denegó su otorgamiento, por cuanto infringía la disposición contenida en el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, por estar a menos de 100 metros de un establecimiento de salud -Centro Médico Integramédica-. Sin embargo, finaliza el municipio, la Sociedad interesada le ha solicitado reconsiderar dicha determinación, fundamentando su requerimiento, en síntesis, en que por el solo hecho de haberle otorgado una patente comercial para el giro de supermercado -con anterioridad a la conferida al centro médico antes indicado- ha adquirido el derecho de obtener la patente de alcoholes requerida; en que la medición de la distancia entre el supermercado e Integramédica, efectuada por el municipio, ha sido incorrecta; y en que, en todo caso, dicho centro médico no es de aquellos establecimientos de salud a que alude la prohibición en cuestión. A su vez, se ha hecho presente, por una parte, don José Covarrubias Valenzuela, en representación de la sociedad Los Montes S.A., manifestando, por las consideraciones que expresa, que el referido centro médico no puede considerarse dentro de la prohibición del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas y, por otra, doña Susan Teuber Maag, en representación de Cencosud Supermercados S.A., reiterando la solicitud del pronunciamiento requerido por el municipio. Sobre el particular cabe tener presente, en primer término, que el artículo 8°, inciso cuarto, del citado texto legal, dispone, en lo que interesa, que no se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero -clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3°, y locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local- que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Según es dable advertir de la norma citada, el legislador no ha efectuado una distinción en cuanto a cuáles son los establecimientos de salud que deben quedar comprendidos en dicha prohibición, cuestión relevante para determinar si corresponde aplicar ésta en la especie. Atendido lo anterior, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en el dictamen N° 62.424, de 2008, se pronunció sobre la materia señalando, por las consideraciones que allí se expresan, que el concepto de establecimiento de salud que emplea el legislador en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, para los efectos de la disposición contenida en su artículo 8°, debe entenderse referido a todas aquellas dependencias sean públicas o privadas, que tienen la calidad de prestadores institucionales de salud, tales como hospitales, clínicas, consultorios y centros médicos, en la medida que organizan medios personales, materiales e inmateriales, ordenados a través de una dirección superior, y cuyo propósito es realizar o contribuir bajo una cierta organización jerarquizada a la ejecución de las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma, sea que dependan o no del Ministerio de Salud. Agrega la mencionada jurisprudencia que corresponde a la respectiva entidad edilicia determinar, ante una solicitud de patente de alcoholes de aquellas a que se refiere la prohibición en comento, si se está en presencia de una instalación de establecimiento de salud, en los términos antes descritos. Así, en la especie, la municipalidad deberá verificar si, atendidas las características del centro médico de la especie, corresponde a un establecimiento de salud de aquellos a que alude el referido artículo 8°, según lo indicado precedentemente. Ahora bien, en relación a la medición efectuada por el municipio respecto a la distancia existente entre los dos establecimientos involucrados -supermercado y centro médico-, cabe tener presente que el inciso final del articulo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, señala que la distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso público. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha señalado, a través del dictamen N° 50.494, de 2008, que la forma de medir la referida distancia no corresponde necesariamente a la zona de desplazamiento normal de un peatón, si ella no es la línea recta más corta que pueda trazarse por espacios de uso público, sin considerar los espacios privados, los que deben ser excluidos de dicha medición. En este sentido cabe indicar que la alegación de la empresa interesada en orden a que el centro médico de la especie se encontraría ubicado en el cuarto y quinto piso del edificio, lugar en que se ubica su acceso principal y desde donde debería, por lo tanto, efectuarse la medición, debe ponderarse a la luz de lo indicado precedentemente. Así, si el edificio donde se encuentra emplazado el aludido centro médico constituye un recinto privado, dichos espacios deben excluirse de la medición, debiendo trazarse la línea respectiva por aceras, calles y espacios de uso público, según lo dispone expresamente el citado inciso final del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas (aplica criterio del dictamen N° 60.326, de 2008). Finalmente, en lo que respecta a lo señalado por las sociedad requirente de la patente de alcoholes en comento, en el sentido que por el hecho de habérsele otorgado una patente comercial para desarrollar la actividad de supermercado, habría adquirido el derecho a obtener una patente de alcoholes de supermercado, clasificada en la letra P) del artículo 3° del antes citado texto legal, cabe manifestar que esa situación, por sí sola, no constituye un elemento que permita sostener que el municipio se encuentra obligado a otorgar esta última patente. Sin embargo, del estudio de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que existen ciertos factores vinculados con el procedimiento de tramitación de las solicitudes de patentes involucradas en la especie, que necesariamente deben ser ponderados por el municipio en el evento que, conforme a las consideraciones anotadas, concluya que resulta aplicable la prohibición del citado artículo 8°, en el caso concreto. En efecto, consta de los documentos acompañados, que la empresa Cencosud, con fecha 20 de noviembre de 2007 solicitó al municipio un informe de uso de suelo para factibilidad del trámite de patente, específicamente para el giro de supermercado con depósito de bebidas alcohólicas. Luego, con fecha 27 de marzo de 2008, encontrándose aún pendiente el informe de factibilidad requerido, la entidad edilicia otorgó la patente comercial de supermercado a la referida empresa. Con esta última data, además, la sociedad Integra Médica S.A. solicitó patente provisoria para el funcionamiento de un centro médico. En tales condiciones, con fecha 31 de marzo de 2008, mediante informe CAIP N° 5106, el municipio emitió un informe desfavorable a la solicitud de factibilidad de uso de suelo para la patente de alcoholes, atendido que conforme a la información del Departamento de Inspección Municipal -según memo de fecha 27 de ese mes-, el establecimiento respecto del cual se solicitó el giro de supermercado de bebidas alcohólicas, se encontraba a menos de cien metros del centro médico Integramédica. Posteriormente, con fecha 11 de abril de 2008, se otorgó la patente comercial provisoria para el funcionamiento del aludido centro Médico. De lo expuesto se desprende, entonces, con claridad, que a la época en que se le otorgó la patente comercial al centro médico en cuestión, e incluso cuando ésta fue solicitada, la sociedad Cencosud ya había iniciado los trámites conducentes a la obtención de la patente de alcoholes para el establecimiento de que se trata, con la solicitud, de la información sobre uso de suelo para factibilidad de dicha patente. Se colige, además, que la resolución desfavorable del municipio respecto de la factibilidad de la patente de alcoholes para el supermercado se fundamentó en la existencia de un establecimiento de salud -Integramédica- a menos de cien metros del primero, en circunstancias que, tal como se señaló precedentemente, se acababa de presentar, el 27 de marzo de 2008 -fecha de la información en que se basó dicha resolución-, la solicitud de patente comercial provisoria para este último. Por su parte, cabe señalar que no se observa el motivo por el cual el municipio incurrió en una demora excesiva -más de cuatro meses- en dar curso a la tramitación de la aludida patente de alcoholes ya iniciada, informando la situación en el sentido indicado, una vez que el centro médico en cuestión también había iniciado los respectivos trámites para la obtención de su patente comercial. Pues bien, en este orden de sucesos, cabe señalar que el municipio no habría actuado con la debida coordinación y diligencia que le es exigible, toda vez que al tramitar la patente comercial para el centro médico de la especie, no tuvo presente el inicio de las gestiones tendientes al otorgamiento de la patente de alcoholes. En este sentido, cumple indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el dictamen N° 42.062, de 2008, tratándose de una situación similar -en que se ingresó a trámite una solicitud de patente de alcoholes con posterioridad al inicio de la tramitación del expediente de un permiso de edificación de un establecimiento educacional-, concluyó que en esa situación excepcional el municipio debía permitir el normal funcionamiento tanto del recinto educacional como del establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas, por cuanto no procede que particulares asuman los perjuicios originados en un actuar descoordinado del municipio. De acuerdo con lo anterior, en la situación que nos ocupa el municipio, al pronunciarse sobre el otorgamiento de la patente de alcoholes de que se trata deberá tener presente el criterio jurisprudencial mencionado, considerando al efecto que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, los trámites dirigidos a obtener el otorgamiento de una patente de alcoholes se iniciaron con una considerable antelación al otorgamiento de la patente comercial del centro médico e incluso de la solicitud presentada respecto de éste al efecto. En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, este Organismo de Control cumple con manifestar que la Municipalidad de Las Condes deberá ponderar el otorgamiento de la patente de alcoholes de la especie, conforme a los criterios expuestos en el presente oficio, velando, en todo caso, porque la descoordinación de su actuar no importe un perjuicio para los administrados.