Dictamen N° 65908/2010

N° 65.908 Fecha: 04-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Pablo Vega W., Gerente General de la sociedad “Rendic Hermanos S.A.”, consultando, en primer término, sobre la posibilidad que la Municipalidad de Colina deje sin efecto la anulación de las patentes de alcoholes que indica, las que amparaban el funcionamiento del supermercado que individualiza y que le habrían sido transferidas a su representada -en virtud de un contrato de arrendamiento, con opción de compra-, atendido que, según expone, tal medida se habría basado en un error de hecho. Por otra parte, la entidad recurrente manifiesta que, ante la negativa de la entidad edilicia al aludido requerimiento, ha solicitado nuevas patentes de alcoholes, lo que también le ha sido denegado, por cuanto, a juicio del municipio, dicho supermercado se encontraría a menos de cien metros de una comisaría. En razón de ello requiere un pronunciamiento que determine si a ese tipo de establecimiento le resulta aplicable lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925, y solicita, además, que este Organismo de Control efectúe la medición a que se refiere el inciso final de ese precepto, a fin de determinar la distancia efectiva que existe entre los accesos principales de la Octava Comisaría de Carabineros de la comuna de Colina y el local en el cual funciona el supermercado al que se refiere en su presentación. Primeramente, en lo que atañe a la posibilidad de que la Municipalidad de Colina deje sin efecto la anulación de patentes a que se refiere el recurrente, este Organismo de Control cumple con señalar que, de conformidad con el artículo 53 de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, la autoridad edilicia sólo puede invalidar de oficio o a petición de parte, actos contrarios a derecho, no aquellos ajustados al ordenamiento jurídico, de tal manera que sólo en la medida de concurrir tal supuesto sería pertinente que el municipio invalidara el respectivo acto. Sin perjuicio de lo anterior, es menester anotar que el artículo 60 de la citada ley N° 19.880 dispone que en contra de los actos administrativos firmes puede interponerse, en el plazo que indica, el recurso extraordinario de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando, entre otras circunstancias que enuncia esa norma, en su dictación se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada. En este contexto, la entidad recurrente deberá formular el requerimiento que corresponda ante la autoridad respectiva, de acuerdo a la normativa referida. Por otra parte, en lo que concierne a la aplicación del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas a los supermercados, debe recordarse que el inciso cuarto de ese precepto dispone que no se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero de esa norma, clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3°, de la misma ley, y de los locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Sobre la disposición citada, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, contenida en el dictamen N° 6.340, de 2006, ha concluido que dentro del concepto de "locales que expenden bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local", deben ser considerados los supermercados señalados en la letra P) del artículo 3° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, por cuanto en dicho acápite se señala expresamente que en tales supermercados podrá funcionar un "área destinada al expendio de bebidas alcohólicas envasadas, para ser consumidas fuera del local de ventas, sus dependencias y estacionamientos". En conformidad a lo manifestado, debe concluirse que la restricción a que se refiere el inciso cuarto del referido artículo 8°, resulta plenamente aplicable a los establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas correspondientes a supermercados, lo cual implica que las municipalidades no pueden otorgar patentes de alcoholes de la categoría correspondiente a éstos para ser explotadas a una distancia inferior a cien metros de los recintos que el citado artículo 8° enuncia. A continuación, en lo que concierne a la petición que formula el interesado en orden a que esta Entidad de Control efectúe la medición de la distancia entre los recintos antes indicados, es preciso anotar que el inciso final del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, prevé que “La distancia se medirá entre los extremos más próximos de los respectivos establecimientos, tomando la línea de acceso principal más corta, por aceras, calles y espacios de uso público”. Interpretando la norma anotada, este Organismo de Control, mediante sus dictámenes N°s. 46.728, de 2005 y 50.494 y 59.170, ambos de 2008, entre otros, resolvió que la referida distancia debía fijarse trazando la línea recta más corta que atravesare por aceras, calles y espacios públicos y que una los puntos de acceso principal más próximos de los establecimientos objeto de la medición, sin considerar los espacios privados. Al respecto, esta Contraloría General ha efectuado un nuevo estudio sobre tal materia, arribando a la conclusión que procede reconsiderar dicho criterio jurisprudencial, en el sentido de establecer que la forma de medir la distancia de cien metros que nos ocupa, debe considerar el desplazamiento que una persona naturalmente realizaría para unir los accesos principales de que se trate, sin que éste, necesariamente, deba coincidir con el trazado de una línea recta. Lo anterior, por cuanto, la norma en comento, sólo establece que en la determinación de la distancia entre los accesos principales de los establecimientos objeto de la medición, se debe considerar “la línea más corta” entre éstos, sin exigir que ésta deba, necesariamente, corresponder a una línea recta. Luego, debe considerarse que en aquella parte que la ley no ha distinguido, no corresponde hacerlo al intérprete, especialmente si se toma en cuenta que se trata de una norma que establece restricciones al desarrollo de una actividad económica, y que, por consiguiente, su alcance debe determinarse de manera estricta, sin adicionar elementos no previstos expresamente en la misma. Por lo demás, cabe tener en cuenta que la finalidad del citado precepto, es evitar la cercanía entre determinados establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas y los locales o unidades que aquél enuncia, con el objeto de no facilitar el acceso a los primeros de personas vinculadas con los segundos, lo que resulta concordante con que, para los efectos de la medición de la distancia de que se trata, se considere, precisamente, el recorrido normal que realizaría un peatón para cubrirla, criterio al que deberá estarse, en lo sucesivo, en la materia. Ahora bien, en conformidad al nuevo criterio enunciado, esta Contraloría General efectuó la medición de la distancia existente entre los accesos principales de la Octava Comisaría de Carabineros de la comuna de Colina y el local en el cual funciona el supermercado de la especie, trámite a través del cual se estableció que la distancia entre aquéllos es de 95 metros, vale decir, inferior a la prevista en el inciso cuarto del aludido artículo 8°. En razón de ello, el otorgamiento de nuevas patentes de alcoholes al supermercado por el que se consulta se encontraría afectado por la restricción a que se refiere el inciso cuarto del artículo 8° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas. Reconsidera, en lo pertinente, toda jurisprudencia anterior en contrario, contenida, principalmente, en los dictámenes N°s. 58.264, de 2004; 46.728, de 2005; 22.565, 50.494, 59.170 y 60.326, de 2008; y 4.506, 10.178, 30.338 y 43.055, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República