Dictamen N° 10301/2013

N° 10.301 Fecha: 14-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General una persona que ha solicitado reserva de su identidad, requiriendo un pronunciamiento acerca de la incompatibilidad que, a su juicio, afectaría a don Gonzalo Erazo Espinoza, al ejercer, a la vez, como coordinador de aseo y ornato de la Municipalidad de María Pinto y presidente del consejo de administración de la Cooperativa de Agua Potable María Pinto, en atención a que, según expresa, “el artículo 67, letra b), de la Ley General de Cooperativas” impediría ese desempeño simultáneo. Sostiene, además, que el alcalde habría condonado deudas que dicha cooperativa mantenía con esa entidad edilicia, por lo que consulta si esa autoridad cuenta con atribuciones en tal sentido. La Municipalidad de María Pinto informó mediante los oficios N°s. 126 y 274, de 6 de agosto de 2012 y 7 de diciembre del mismo año, respectivamente, expresando que el señor Erazo Espinoza es funcionario administrativo, grado 14, de esa entidad edilicia, con desempeño en su dirección de obras, en la que cumple funciones vinculadas con la reparación y mantenimiento de instalaciones municipales y el aseo de espacios públicos. Añade que, de acuerdo a los antecedentes que ha recabado, aquel es socio y miembro del directorio de la mencionada cooperativa. Además, precisa que si bien la organización privada mencionada suministra agua potable a ese municipio y cobra los derechos municipales correspondientes al servicio de alcantarillado que este último presta -en virtud de un convenio celebrado entre ambas entidades-, el aludido servidor no tiene capacidad de decisión alguna en relación con tales materias. Finalmente, informa que la Cooperativa de Agua Potable María Pinto no mantiene deudas con ese municipio ni este le ha otorgado beneficios, tales como condonación de deudas, rebajas u otros. Sobre el particular, es del caso hacer presente que la ley N° 18.883 -sobre Estatuto para Funcionarios Municipales-, normativa aplicable al señor Erazo Espinoza, no contempla inhabilidades de ingreso a una municipalidad o de permanencia en la misma vinculadas con la condición de socio o miembro del consejo de administración de una cooperativa, como tampoco que estas calidades sean incompatibles con la función municipal. En tanto, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, tampoco contempla una norma de inhabilidad o incompatibilidad en el sentido anotado precedentemente. A su vez, en cuanto a la normativa contenida en la Ley General de Cooperativas -cuyo texto refundido, concordado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 5, de 2003, del antiguo Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción-, es menester precisar que las cooperativas, con arreglo al artículo 1° de ese texto legal, son asociaciones que de conformidad con el principio de la ayuda mutua tienen por objeto mejorar las condiciones de vida de sus socios, y presentan las características que en esa disposición se indican. Por su parte, conviene anotar que ese ordenamiento no contiene disposición alguna que impida a un socio o a un miembro del consejo de administración de una cooperativa, desempeñarse como funcionario municipal. En este sentido, el artículo 67 de dicho cuerpo normativo, invocado por la ocurrente, no se refiere a la materia en análisis, sino a la regulación de las cooperativas pesqueras. Con todo, si bien el artículo 30 de la Ley General de Cooperativas alude a inhabilidades para ser, entre otros, gerente de una cooperativa -no para desempeñar un cargo en organismos de la Administración del Estado-, haciendo aplicable al efecto lo preceptuado en los artículos 35 y 36 de la ley N° 18.046 -sobre Sociedades Anónimas-, la supervisión del cumplimiento de esa normativa corresponde al Departamento de Cooperativas del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del primer texto legal citado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.757, de 1994, y 59.352, de 2012, de este origen). En ese contexto, y en atención a que las normas sobre incompatibilidades son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente establecidas en la ley, sin que resulte procedente hacerlas extensivas a otras situaciones, es posible concluir que la calidad de presidente del consejo de administración de la cooperativa en cuestión que, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, tiene don Gonzalo Erazo Espinoza, no constituye una inhabilidad ni una incompatibilidad en relación con el cargo municipal que sirve (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.988 y 50.525, ambos de 2011, de este origen). Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, cabe hacer presente que el principio de probidad administrativa en el ejercicio de las funciones públicas, consagrado en los artículos 8° de la Constitución Política de la República; 13, inciso primero, y 52 de la ley N° 18.575, aplicable a los funcionarios municipales al tenor de lo dispuesto en el artículo 58, letra g), de la citada ley N° 18.883, impone el deber de observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular . En relación con lo anterior, es dable recordar que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, prevé entre las conductas que contravienen especialmente el anotado principio de probidad, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, el participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Además, tales actuaciones importan incurrir en la prohibición prevista en el artículo 82, letra b), de la ley N° 18.883. En ese contexto, de conformidad con las normas analizadas, y lo consignado en el dictamen N° 41.869, de 2008, de este origen, el funcionario municipal sobre quien recae la denuncia, a fin de evitar situaciones que puedan comprometer la probidad administrativa, debe abstenerse de participar o intervenir en asuntos que se sometan al conocimiento o resolución del municipio al cual pertenece y que sean relativos a la cooperativa de la cual es miembro y consejero, en atención a que en tales asuntos el servidor tiene un interés particular, lo cual constituye un antecedente objetivo que, eventualmente, pudiese afectar su imparcialidad. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que si bien la calidad de socio y presidente del consejo de administración de la cooperativa individualizada no constituye una inhabilidad o incompatibilidad en el desempeño de su cargo municipal, en el ejercicio de este último debe, necesariamente, observar las exigencias que le impone el principio de probidad administrativa en los términos descritos precedentemente. Luego, en cuanto a la consulta relativa a si los alcaldes tienen la facultad de condonar las deudas que la cooperativa en comento mantendría con esa entidad edilicia, es menester indicar que de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que ese municipio haya aprobado la condonación que indica el ocurrente, sin perjuicio de lo cual se ha estimado necesario recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 16.869, de 2010, ha sostenido que las municipalidades carecen de facultades legales para condonar o rebajar deudas, incluyendo sus intereses y reajustes. Por otra parte, el recurrente reclama que no se ha dado cumplimiento al oficio N° 1.533, de 2012, de esta Contraloría General, por el cual se concluyó que la Municipalidad de María Pinto debía, a la brevedad, iniciar las labores de inspección tendientes a verificar la existencia de las ampliaciones irregulares originalmente detectadas, las que no contaban con el permiso de edificación respectivo -según da cuenta el informe de 31 de diciembre de 2011, de la aludida dirección de obras-, tanto en la vivienda del peticionario como en la de la persona denunciada, y dar respuesta a la solicitud del ocurrente, así como cursar las infracciones que procedieran, en el evento de comprobarse transgresiones al decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones- y su ordenanza, disponiendo, en su caso, la inhabilidad y/o demolición de las obras ejecutadas en contravención a esa normativa. Al respecto, corresponde señalar que de acuerdo a lo indicado por ese municipio en su oficio N° 275, de 7 de diciembre de 2012, la Dirección de Obras respectiva efectuó una visita inspectiva al domicilio que indica, constatando la existencia de ampliaciones sin permisos de edificación, entre otras irregularidades que menciona, y notificando a las personas involucradas acerca de tales anomalías -según se acredita con la documentación que adjunta-, con la finalidad de regularizar las mismas, siendo subsanadas aquellas solo por uno de los interesados. Enseguida, cabe anotar, que el inciso primero del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la dirección de obras municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la ordenanza general. A su vez, de conformidad al artículo 148, N° 1, de dicha ley, el alcalde, a petición del director de obras, podrá ordenar la demolición, total o parcial, a costa del propietario, de cualquiera obra que se ejecute en disconformidad con las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de su ordenanza, u ordenanza local respectiva. Por otra parte, el artículo 145 de la citada ley, establece, en su inciso primero, que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. Luego, el inciso final del referido precepto, prevé que, sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20, la infracción a lo dispuesto en el aludido inciso primero podrá sancionarse, además, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde, a petición del director de obras municipales. Precisado lo anterior, cabe señalar que de la información tenida a la vista, se advierte que una de las partes implicadas no ha corregido las irregularidades observadas por la Dirección de Obras Municipales de María Pinto, de modo que procede que el municipio ordene la demolición o la inhabilidad de las obras, según corresponda, en el evento que se cumplan los supuestos previstos en los citados artículos 116, 145 y 148, todos de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, debiendo informar a este Organismo de Control de las medidas que al respecto adopte, en el plazo de 30 días hábiles administrativos, contados desde la recepción del presente oficio. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante