Dictamen N° 43988/2011

N° 43.988 Fecha :13-VII-2011 Don José Allendes Castro, Presidente de la Asociación Nacional de Ingenieros del Ministerio de Obras Públicas de la Región de Los Lagos, solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la prohibición contenida en el artículo 17 del decreto N° 135, de 1978, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento del Registro Nacional de Consultores de esa Secretaría de Estado, toda vez que afectaría el derecho a desarrollar actividades compatibles con la función pública establecido en el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Como cuestión previa, es necesario indicar que el artículo 1° del mencionado texto reglamentario establece que sólo los consultores inscritos en el registro creado por ese decreto podrán ejecutar los estudios, asesorías y proyectos que requiera ese Ministerio y los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus funciones. En tanto, conforme a su artículo 17, no podrán inscribirse en tal repertorio o permanecer inscritos en él, los funcionarios de las entidades a que se refieren los artículos 1º y 2º del decreto ley Nº 249, de 1973 -publicado el 5 de enero de 1974-, ni las personas jurídicas que tengan entre sus socios, directores, representantes, mandatarios, administradores o autoridades superiores, según corresponda, a uno o más funcionarios pertenecientes a las entidades antes mencionadas, o aquellas que tengan entre sus empleados a personas que sean a la vez funcionarios de las entidades antes indicadas . Requerido al efecto, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo ha informado que el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, dispone que el derecho a desarrollar cualquier actividad económica tiene como limitación el respeto a las normas legales que la regulan, expresión que comprendería la normativa dictada en el ejercicio de la potestad reglamentaria, por lo que el decreto cuestionado no adolecería de ilegalidad. Señalado lo anterior, es dable recordar que conforme al artículo 8° de la Constitución Política de la República, “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, disposición que, en el ámbito de la Administración del Estado, vincula a sus autoridades y funcionarios al acatamiento del enunciado principio, debiendo respetar al efecto la normativa pertinente. En este contexto, cabe destacar que el artículo 52, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que sus autoridades “cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”, agregando, en su inciso segundo, que éste “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Asimismo, el artículo 56 de la ley N° 18.575, reconociendo el derecho de todo servidor público a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, condiciona el ejercicio de esa garantía a la circunstancia de que ello no perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley, restricciones que, entre otras, son aquellas que emanan del principio de probidad y la preceptiva que lo expresa. Además, el inciso segundo del citado artículo 56, previene que tales actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, añadiendo, en lo que interesa, que son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan, circunstancia que se verifica, según ha sido precisado, entre otros, en los dictámenes N°s 34.796 y 44.864, ambos de 2000; 9.064, de 2002; 22.349, de 2007 y 37.454, de 2008, de este origen, cuando esa actividad incide o se relaciona con alguna de las materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva institución. En estas condiciones, es del caso puntualizar que la compatibilidad prevista en el inciso primero del mencionado precepto legal se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el cual, tal como ha sido informado por la reiterada jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 8.057, 39.453 y 75.078 todos de 2010, impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial. Como es dable observar, el citado artículo 17 del Reglamento del Registro Nacional de Consultores del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, impone una inhabilidad para el desarrollo de las labores a que ese ordenamiento se refiere, que excede del marco legal tocante a las incompatibilidades entre el ejercicio de la función pública y el desarrollo de actividades privadas, expresado en el aludido artículo 56 de la ley N° 18.575. En efecto, cabe observar que la mencionada disposición reglamentaria extiende la prohibición en examen a trabajadores que no ejercen sus labores en la respectiva Secretaría de Estado, ampliando la inhabilidad de que se trata a los servidores de todas las entidades a que se refieren los artículos 1º y 2º del citado decreto ley Nº 249, de 1973 -entre las cuales se encuentran la Secretaría y Administración General del Ministerio de Obras Públicas, así como la Dirección General de Obras Públicas y sus Direcciones dependientes-, como también a las personas jurídicas que tengan entre sus socios, directores, representantes, mandatarios, administradores o autoridades superiores a uno o más funcionarios pertenecientes a tales órganos de la Administración del Estado y a aquellas que tengan entre sus empleados a personas que se desempeñen, a la vez, en alguno de esos organismos públicos. En este orden de ideas, cabe tener presente que de conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 45.770, de 2005; 39.501, de 2007; 28.933 y 37.454, ambos de 2008; 62.215 y 69.309, ambos de 2009, las normas sobre incompatibilidades son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente establecidas en la ley, sin que resulte procedente hacerlas extensivas a otras situaciones, sea por similitud o analogía. Por consiguiente, las inhabilidades contenidas en el mencionado artículo 17 del Reglamento del Registro Nacional de Consultores del Ministerio de Vivienda y Urbanismo sólo serán aplicables en la medida que sean conciliables con las disposiciones contenidas en el Título III, De la Probidad Administrativa, de la citada ley N° 18.575, entre las cuales se encuentra el ya referido artículo 56, y en los términos señalados por la jurisprudencia administrativa antedicha, sin perjuicio, por cierto, de las inhabilidades especiales, establecidas en otros cuerpos legales, que corresponda aplicar. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República