Dictamen N° 1035/2016

N° 1.035 Fecha: 06-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, quien solicita dar respuesta al requerimiento del diputado don Gabriel Silber Romo, relativo a la revisión de la conformación de la Unidad de Fiscalización de la Municipalidad de Quilicura y su actuar sobre los feriantes de esa comuna, toda vez que dicha labor estaría siendo ejercida por funcionarios que no tendrían la calidad de inspectores municipales y por personas contratadas a honorarios no afectas a responsabilidad administrativa. Asimismo, solicita analizar la pertinencia de la aplicación de la Ordenanza de Comercio y Actividades Lucrativas, que data del año 1993, en aspectos tales como la vulneración del principio del debido proceso, falta de procesos para constatar en forma objetiva las faltas graves, agresión verbal y/o inasistencias; y, ausencia de notificación previa al término de un permiso para formular descargos, ya que según expresa, tales procedimientos no se condicen con la constitucionalidad y legalidad actualmente vigentes. Por otra parte, se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora, el Sindicato de Trabajadores Independientes Persa San Enrique, presentando una denuncia respecto de los mismos hechos que comunicara previamente el diputado recurrente. Sobre el particular, en cuanto a la pertinencia de la aplicación de la ya mencionada Ordenanza de Comercio y Actividades Lucrativas, esta Entidad Fiscalizadora la materia sea analizada mediante cuaderno separado por la Subdivisión Jurídica de la División de Municipalidades, asunto respecto del cual se informará oportunamente. Ahora bien, efectuadas las indagaciones pertinentes y requerida información respecto de las personas que ejercen labores de fiscalización, el Jefe de Inspección Municipal, mediante certificación de fecha 5 de noviembre del año en curso, manifestó que desde el 1 de octubre de 2014, las fiscalizaciones y/o inspecciones han sido efectuadas por 10 funcionarios que poseen la condición de inspectores municipales, tres de los cuales pertenecen a la planta y siete mantienen la calidad jurídica de contrata. El detalle es el siguiente: N° NOMBRE CALIDAD JURÍDICA N° DECRETO QUE LES ASIGNA FUNCIONES DE INSPECCIÓN. 1 Patricio Mella Soto Contrata 3.469 y 3.771, de 2014 2 Miguel Cabrales Osorio Contrata 3.469, de 2014 3 Carlos Montenegro Navarro Contrata 3.771, de 2014 4 Roberto Contreras Bello Contrata 3.469, de 2014 5 Gustavo Yevenes Soto Contrata 3.771, de 2014 6 Juan Córdova Larenas Contrata 3.469, de 2014 7 Joel Morales Contreras Contrata 3.469, de 2014 8 Rafael Bello Díaz Planta 548, de 2009 9 Victoria Vega Ramos Planta 347, de 2015 10 Hugo Martínez Miranda Planta 481, de 2015 Agrega que en el mes de julio de 2015 se incorporó a don Diego Hernández Herrera en calidad de contrata y en septiembre del mismo año a don Christian Castro Provoste bajo la modalidad de honorarios, realizando ambos labores de apoyo a los inspectores, sin contar ninguno de los dos con atribuciones para cursar infracciones. Sobre la materia, específicamente en relación con el desempeño del señor Castro Provoste, cabe recordar que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha precisado que para los contratados a honorarios el propio convenio es la única norma reguladora de sus relaciones con la Administración, lo que constituye el marco de los derechos y obligaciones de ambas partes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 1.545 del Código Civil, que exige a los comparecientes ceñirse estrictamente a los términos especificados (aplica dictamen N° 204, de 2014, entre otros). En este contexto, es del caso precisar que el contrato de prestación de servicios suscrito entre el municipio y el señor Castro Provoste –aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 2.096, de 2015– establece que la función a ejecutar por este último, corresponde a la “difusión a los contribuyentes en relación a las normativas vigentes de la ley de rentas, tránsito y transporte público”. Al respecto, en consideración a lo anterior, corresponde concluir que al referido contratado a honorarios no le corresponde ejercer labores de apoyo a los inspectores, motivo por el cual el municipio deberá adoptar las medidas de rigor, tendientes a impedir que a aquel se le encomienden, en lo sucesivo, funciones distintas a las expresamente estipuladas en su contrato, de lo cual deberá informar en el término de 30 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio. Por otra parte, y en virtud de los antecedentes de respaldo adjuntos en la presentación analizada en la especie, fue posible verificar que personal dependiente del Departamento de Desarrollo Económico Local de la Municipalidad de Quilicura ha realizado visitas a la feria persa San Enrique. En relación con lo anterior, la señora Ana Marioly Flores González –funcionaria del Cementerio Municipal, con contrato indefinido regido por la normas del Código del Trabajo, aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 2.015, de 2014– declaró ante esta Contraloría General que actualmente se desempeña, en los hechos, como encargada del referido Departamento de Desarrollo Económico Local, en el cual se desempeñan cuatro contratados a honorarios, los que, según afirma, no han desempeñado labores de fiscalización en la feria persa San Enrique, sino solo funciones vinculadas al empadronamiento de los permisionarios que allí trabajan. El detalle de los contratados a honorarios es el siguiente: N° DECRETO NOMBRE CONTRATADO A HONORARIOS FUNCIÓN 1.441, de 2015 Solange Cortés Atavales Orientación a los vecinos de la comuna que solicitan información sobre los programas gubernamentales que se entregan a través del FOSIS, SERCOTEC y CORFO. 1.407, de 2015 Darling Muñoz Gómez Canalización de solicitudes derivadas de la OIRS en forma presencial de los vecinos que acuden para la tramitación de las patentes microempresa familiar ley N° 19.749, orientándolos además en el ingreso y requisitos. 1.443, de 2015 Andrés Lizama Póveda Difusión de los programas que imparten en la unidad de Microempresa a los vecinos sobre los beneficios que pueden optar. 1.442, de 2015 Andrés Morales González Orientar y difundir a los medianos empresarios de la comuna que concurren a la Unidad de Fomento Productivo sobre uso y aplicación de los instrumentos necesarios para la postulación de proyectos. Sobre el particular, es menester reiterar –al igual que en el caso del señor Castro Provoste– que a los contratos a honorarios precedentemente individualizados no les corresponde ejercer labores en terreno vinculadas a la fiscalización y/o empadronamiento de los permisionarios que laboran en ferias persas. En razón de aquello, corresponde que el municipio regularice esta situación y adopte las medidas tendientes a impedir que a estos trabajadores se les encomienden, en lo sucesivo, funciones distintas a las expresamente estipuladas en sus respectivas contrataciones. Por último, en relación con la situación funcionaria de la señora Ana Marioly Flores González, cabe señalar que ha resultado del todo improcedente que aquella desempeñe funciones como encargada del Departamento de Desarrollo Económico Local, toda vez que las mismas deben ser ejercidas por personal de planta regido por las normas de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. En efecto, resulta oportuno recordar que las destinaciones solo proceden tratándose de plazas o funciones reguladas por el mismo estatuto, resultando jurídicamente imposible efectuarlas a cargos regidos por cuerpos normativos diversos del que rige el vínculo laboral del respectivo servidor, o encomendarles, por cualquier vía, desempeños propios de empleos distintos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.246, de 2015). Por ende, en virtud de lo indicado precedentemente, corresponde que el municipio adopte las medidas que procedan tendientes a dar término inmediato a toda función ajena a las labores del Cementerio General que, en los hechos, ha desempeñado la señora Flores González, respecto de lo cual deberá informar a esta Entidad de Control, en el término de 30 días hábiles, contados desde el día siguiente de la recepción del presente oficio. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad edilicia deberá instruir un procedimiento disciplinario destinado a establecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de las funciones que la señora Flores González ha desempeñado en el Departamento de Desarrollo Económico Local, debiendo remitir el decreto que así lo disponga en un plazo de 15 días hábiles, contados de la forma indicada en el párrafo precedente. Transcríbase al Prosecretario de la Cámara de Diputados, al Sindicato de Trabajadores Independientes Persa San Enrique, a las Unidades de Seguimiento y Técnica de Control Externo, y a la Subdivisión Jurídica, todas de la División de Municipalidades, y a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República