Dictamen N° 16246/2015

N° 16.246 Fecha: 27-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jeremías Vilches Mondaca, concejal de la Municipalidad de San Pedro, solicitando un pronunciamiento respecto de la ilegalidad del desempeño de determinadas plazas directivas y de jefaturas a contrata, y de empleados sujetos al Código del Trabajo con cargo al presupuesto de educación, para cumplir funciones propias de servidores de planta; el pago de indemnizaciones de alto costo por desvinculaciones en el departamento de administración de educación municipal; la existencia de contratados a honorarios en la “Oficina de Vivienda”, sin entregar antecedentes sobre los subsidios obtenidos ni las actividades que ellos realizan; la vinculación bajo tal modalidad del exalcalde de la Municipalidad de Las Cabras, señor Jaime Fabia Reyes, en el marco de programas comunitarios, en circunstancias que, supuestamente, fue removido el año 2012 y estaría inhabilitado para ejercer cargos públicos en virtud de una condena por crimen o simple delito; el incumplimiento del deber de informar al concejo, consagrado en el artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; y una ejecución presupuestaria deficitaria correspondiente al segundo semestre de 2014, con un excesivo gasto en personal. Requerido informe, el municipio lo evacuó, acompañando posteriormente diversos antecedentes que dan cuenta de lo obrado en cada una de las situaciones reclamadas, las que se examinan a continuación. I.- En cuanto al desempeño de cargos directivos y de jefaturas a contrata, la entidad edilicia efectúa una relación de los vínculos estatutarios de los señores Juan Carlos Vilches Santis, Christian Mallea Meza, Roberto Campos Guzmán y de doña Carmen Luz Galleguillos Sandoval, en la unidad de control interno, la dirección de administración y finanzas, y -en el caso de los dos últimos servidores- la secretaría comunal de planificación, respectivamente. Sobre el particular, de los antecedentes tenidos a la vista -específicamente, los decretos alcaldicios N°s. 2.182 y 2.183, de 2013; 239, 493 y 1.016, de 2014, de ese municipio-, se advierte que a los funcionarios antes individualizados se les designó a contrata, asimilados a cargos genéricos grados 8 y 9 de la planta de directivos, para desempeñarse hasta el 31 de diciembre de ese año en la unidad de control interno, la dirección de administración y finanzas, y la secretaría comunal de planificación, y en el caso del aludido señor Mallea Meza, posteriormente como subrogante en esa última dependencia. En este contexto, conviene considerar que los funcionarios a contrata se encuentran impedidos para desempeñar cargos de jefatura y directivos, toda vez que esos empleos, por su denominación y naturaleza, implican el desarrollo de labores de carácter resolutivo, decisorio o ejecutivo, que solo pueden ser ejercidas por integrantes de la dotación estable de la entidad edilicia, vale decir, de planta, según lo resuelto, entre otros, en el dictamen N° 28.824, de 2001; por ende, resulta improcedente asimilar tales designaciones a grados del estamento directivo, como aconteció en la especie con los referidos servidores. Precisado lo anterior, debe recordarse que la jurisprudencia de este Órgano Fiscalizador contenida, entre otros, en el dictamen N° 45.275, de 2003, ha declarado que en aquellas municipalidades que, sin contar con el correspondiente cargo en forma nominada en la planta, contemplan en su estructura interna la unidad de control -cuyo es el caso-, se aplica la normativa general sobre la materia, esto es, se le asignan las funciones a algún servidor del estamento de directivos o de jefaturas, ya que los puestos que implican dirigir unidades municipales, entre las que se encuentran las previstas en el artículo 15 de la ley N° 18.695, solo pueden ser desempeñados por aquellos pertenecientes a alguna de esas plantas. Como es posible advertir, en ningún caso las funciones correspondientes a la dirección de control pueden ser asumidas por un servidor a contrata (aplica dictamen N° 15.973, de 1995). En concordancia con lo expuesto, es útil poner de relieve que, en su oportunidad, el Informe Final N° 108, de 2009, de este origen, sobre Auditoría de Generación de Recursos, observó la situación de quien ejercía en ese ente comunal la función radicada en la unidad de control, ordenando a la autoridad asignarla formalmente a un servidor del estamento de directivos o de jefaturas, de acuerdo al decreto con fuerza de ley N° 83-19.280, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece Planta de Personal de la Municipalidad de San Pedro. Por otra parte, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 23.002, de 1992, corresponde designar en calidad de subrogante a un funcionario de la planta municipal que se desempeñe en la misma unidad y que siga en el orden jerárquico, o por el subrogante que determine el alcalde, y , en uno y otro caso, que reúna los requisitos del cargo, de acuerdo a los artículos 6°, inciso final, 76, 78 y 79 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, lo que no se acató en la subrogancia desempeñada por el señor Mallea Meza, atendida su calidad de personal a contrata. Ahora bien, de los antecedentes recabados por este Organismo Fiscalizador, aparece que los señores Vilches Santis y Mallea Meza, a través de los decretos alcaldicios N°s. 3.081, de 2014, y 6, de 2015, respectivamente, han sido nombrados suplentes en los cargos cuyas funciones servían hasta que se llame a concurso público para proveerlos con sus titulares, luego de crearse por el alcalde las plazas a que se refiere el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 18.695 -reemplazado por el numeral 1) del artículo 1° de la ley N° 20.742-. Por ende, no se advierte inconveniente jurídico en el mecanismo adoptado por el municipio, en orden a disponer las anotadas suplencias, en la medida que, entre otros requisitos, el nombramiento de la jefatura de la unidad de control en esa calidad haya contado con la aprobación del concejo, de acuerdo con el dictamen N° 51.897, de 2003, lo que no consta en el acto administrativo respectivo. En tales condiciones, cumple anotar, de conformidad con el dictamen N° 41.047, de 2014, que los nuevos cargos deben proveerse a la brevedad posible, aplicando al efecto la normativa contemplada en el Título II, Párrafo IV, artículos 51 y siguientes de la ley N° 18.883, para la selección y designación del cargo de director de administración y finanzas; y por concurso de oposición y antecedentes para el de director de control, según establece expresamente el artículo 29, inciso segundo, de la citada ley N° 18.695. Luego, en el caso del señor Campos Guzmán, consta que por decreto alcaldicio N° 1.758, de 2014, se aceptó, a contar del 1 de agosto de ese año, su renuncia voluntaria al cargo que servía -a contrata- en la secretaría comunal de planificación, plaza que corresponde proveer por designación discrecional, atendido que mantiene el carácter de exclusiva confianza, de acuerdo al artículo 47 del último texto legal citado. Finalmente, respecto de la señora Galleguillos Sandoval, aparece que mediante el decreto alcaldicio N° 1.700, de 2014, se aceptó, a partir del 1 de julio de dicha anualidad, su renuncia voluntaria al cargo que desempeñaba, asimismo, a contrata en la secretaría comunal de planificación. Por lo tanto, este Organismo Fiscalizador entiende que las situaciones funcionarias descritas se encuentran superadas o en vías de solución, sin perjuicio del deber de la autoridad de informar al respecto, de la forma y en el plazo que más adelante se indica. II.- En relación a la designación de empleados sujetos al Código del Trabajo con cargo al presupuesto de educación, en labores que corresponde que sean desarrolladas por funcionarios de la planta municipal, el concejal cita, a vía ejemplar, el caso de don Juan Carlos Carreño Rojas, director de la unidad de educación y salud, de quien dependen los directores de los departamentos de administración de educación y de salud. Asimismo, expone que se ha aplicado a empleados del departamento de administración de educación municipal la causal de término de la relación laboral por necesidades de la empresa, con un alto costo en indemnizaciones, contratando a continuación otros para tareas análogas, con una mayor remuneración. Al respecto, el municipio informa que dispone de una planta de personal muy reducida, la que no resulta suficiente para realizar todas las funciones edilicias, por lo que a fin de satisfacer los requerimientos de la población, se ha debido recurrir a servidores contratados con cargo al presupuesto de la unidad de educación. Añade, que mediante el decreto alcaldicio N° 1.912, de 2013, se designó a don Juan Carlos Carreño Rojas en la dirección del departamento de administración de servicios traspasados, quien ya se encontraba laborando desde el 11 de febrero de 2013 como encargado de deporte y cultura, calidad esta última en la que depende de la dirección de desarrollo comunitario. Agrega, que los términos de relaciones laborales a que alude el recurrente obedecieron a razones de reestructuración orgánica, sin que se actuara con una lógica discriminatoria por antigüedad o tiempo de jornada, lo que se reafirma, a su juicio, por la circunstancia que tales decisiones se adoptaron con el acuerdo de los exfuncionarios. Sobre el particular, y en lo que dice relación con la situación del señor Carreño Rojas, cabe manifestar que del Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene este Organismo Fiscalizador, consta que cuenta con un contrato de trabajo indefinido, aprobado por el decreto alcaldicio N° 346, de 2013, para desempeñarse como encargado de deporte comunal y cultura en el departamento de administración de educación municipal, con cargo al presupuesto de esa última dependencia. Luego, es oportuno indicar que no resultan ajustadas a derecho las labores contratadas mediante el antes mencionado decreto alcaldicio N° 346, de 2013, toda vez que las funciones relacionadas con el deporte y cultura, de acuerdo con lo dispuesto en la letra c), del artículo 22 de la ley N° 18.695, corresponde que sean ejecutadas a través de la unidad de desarrollo comunitario, y por consiguiente, por personal regido por la citada ley N° 18.883. En efecto, las tareas para las que fue contratado el señor Carreño Rojas como encargado de deporte comunal y cultura, no son de aquellas que los incisos primero y segundo, ambos del artículo 3°, de la ley N° 18.883, admiten ser reguladas por el citado Código del Trabajo, por lo que en la situación que nos ocupa se debe aplicar la regla general en materia de designaciones, que establece el artículo 2° de dicho texto estatutario (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 31.736, y 48.325, ambos de 2014). Por su parte, el decreto alcaldicio N° 807, de 2011, que aprueba el Reglamento Interno de esa entidad comunal, define las funciones del denominado “Departamento de Administración de Servicios Traspasados”, en términos análogos a lo consignado en los incisos primero y segundo, literales a) y b), del artículo 23 de la ley N° 18.695, referidos a la unidad de servicios de salud, educación y demás incorporados a la gestión municipal. En tales circunstancias, es menester señalar que no procede que la dirección de la aludida dependencia sea desempeñada por un servidor contratado con arreglo a las disposiciones del Código del Trabajo, y asimismo, conforme lo manifestado en el pronunciamiento N° 75.317, de 2013, mientras no se cree en forma específica el cargo cuyo titular dirija la correspondiente repartición, el alcalde, a fin de dar continuidad al servicio público y atendido lo consagrado en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, podrá, indistintamente, optar por entregarle esas funciones al directivo genérico de la respectiva planta municipal que estime conveniente o al director de desarrollo comunitario, al cual competen labores relacionadas con la educación y la salud, según lo contemplado en el citado artículo 22, letra c), de la ley N° 18.695, personales estos regidos por la ley N° 18.883. En este sentido, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.518, de 2000; 43.026, de 2008, y 46.893, de 2010, ha precisado que las destinaciones solo proceden tratándose de plazas o funciones reguladas por el mismo estatuto, resultando jurídicamente imposible efectuarlas a cargos regidos por cuerpos normativos diversos del que rige el vínculo laboral del respectivo servidor, o encomendarles, por cualquier vía, desempeños propios de empleos distintos. De esta manera, cabe concluir que tampoco se ajustó a derecho el decreto alcaldicio N° 1.912, de 2013, en el entendido que mediante el mismo se destinó a don Juan Carlos Carreño Rojas a cumplir funciones en la dirección del departamento de administración de servicios traspasados de ese municipio. En lo concerniente al cese de la relaciones laborales referidas por el recurrente, es del caso puntualizar que el artículo 161 del Código del Trabajo dispone, en lo pertinente, que el empleador podrá poner término al contrato invocando la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. En este contexto, resulta útil anotar que acorde con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 33.452, de 2013, la desvinculación de un funcionario por la causal de necesidades del servicio faculta al empleador a disponer el cese de la relación laboral, basándose únicamente en una apreciación objetiva de las condiciones, tanto del establecimiento como del trabajador, no correspondiendo a este Ente Fiscalizador, de conformidad al artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas de las autoridades. Sin perjuicio de ello, es dable manifestar que según lo expresado en el dictamen N° 66.640, de 2014, si bien no es indispensable realizar trámites previos a la terminación del contrato por necesidades del servicio, tales como una eventual supresión del cargo o empleo, o acreditar que no existe la posibilidad de reubicar al funcionario dentro de la misma entidad, se exige que los actos de los órganos de la Administración del Estado tengan una motivación y un fundamento racional, ya que en virtud del principio de juridicidad, es importante constatar que estos no obedecen al mero capricho de la autoridad, sino que a criterios efectivos que le otorgan legitimidad, lo que debe analizarse en cada caso, sin que los antecedentes proporcionados permitan establecer en esta materia un actuar contrario a derecho por parte del municipio. III.- A continuación, en cuanto a la existencia de contratos a honorarios en la “Oficina de Vivienda”, sin entregar antecedentes sobre los subsidios obtenidos ni las actividades que dichas personas realizan, el ente comunal informa que, efectivamente, ha debido recurrir a la contratación de los servicios profesionales de un arquitecto, abogado, constructor civil y asistente social, entre otros, financiados con recursos contemplados en el presupuesto municipal. En este orden de consideraciones, resulta útil recordar que la organización interna de la municipalidad cuenta con una “Oficina de Vivienda”, cuyas funciones específicas se encuentran reguladas en el acápite I, N° 4, del preanotado texto reglamentario, aprobado por el decreto alcaldicio N° 807, de 2011. Para el desarrollo de esta función, y según expone el municipio, se le habría asignado a doña Carmen Luz Galleguillos Sandoval -individualizada con antelación-, exfuncionaria a contrata, la labor de encargada de la aludida unidad, mediante el decreto alcaldicio N° 595, de 2014, a contar del día 22 de abril de esa anualidad, bajo dependencia de la secretaría comunal de planificación. Además, de la documentación aportada, y la recabada por esta Institución Superior de Fiscalización, aparece que don Sylvester Gómez Martínez y doña Tamara Pino Wastavino, ambos por el decreto N° 1.368, de 2014, fueron contratados a honorarios para otorgar apoyo técnico en proyectos de subsidios habitacionales, desde el 1 de junio al 31 de diciembre de ese año, imputándose al Subtítulo 21 Gastos en Personal, ítem 04 Otros Gastos en Personal, asignación 004 Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios. En relación con las contrataciones en examen, es útil hacer presente que ninguna satisface las exigencias para que resultara ajustada a derecho su imputación a la cuenta “Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios”, atendido que las actividades a que aluden no son ocasionales y/o transitorias, ajenas a la gestión administrativa interna de las respectivas municipalidades, y directamente asociadas al cumplimiento de programas en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia, como lo exige el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias, lo que deberá tener en cuenta, en lo sucesivo, dicho órgano edilicio, a fin de conformar su actuar a la legalidad vigente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.771, de 2014). IV.- En lo concerniente a la contratación a honorarios del exalcalde de la Municipalidad de Las Cabras, señor Jaime Fabia Reyes, el concejal que reclama señala que aquel fue removido el año 2012, y estaría inhabilitado para ejercer cargos públicos en virtud de una condena por crimen o simple delito. Por su parte, el municipio informa que el señor Fabia Reyes aportó un certificado del Servicio de Registro Civil e Identificación exento de anotaciones prontuariales, y copia del fallo del Tribunal Calificador de Elecciones de 31 de octubre de 2012, que rechazó un requerimiento deducido en su contra por diversos concejales de esa entidad comunal ante el tribunal electoral regional respectivo, a fin de obtener su remoción; y, además, efectúa una enumeración de los actos administrativos aprobatorios de los correspondientes contratos a honorarios. Al respecto, se han tenido a la vista los decretos alcaldicios N°s. 1.054, 1.200, 1.460 -el que no ha cumplido el trámite de registro, a diferencia de lo afirmado por la autoridad-, y 1.796, todos de 2014, que aprueban convenios a honorarios para prestar servicios en programas comunitarios, por el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2014. Ahora bien, conviene hacer presente que para dar cumplimiento al registro electrónico de los decretos que aprobaron las convenciones a que se ha hecho referencia -trámite al que se someten aquellos dictados por esa entidad edilicia desde el 2 de mayo de 2014, de acuerdo con la resolución N° 178, de dicha anualidad, de esta Contraloría General- el municipio debió tener en su poder el contrato a honorarios de que se trate; el certificado de antecedentes útil para el ingreso a la Administración Pública, Municipal y Semifiscal, y la declaración jurada de probidad, los dos últimos, a fin de acreditar que el respectivo prestador no estaba afecto a las inhabilidades contempladas en el artículo 54 de la ley N° 18.575, a las que se sujetan las personas vinculadas bajo la anotada modalidad (aplica dictámenes N°s. 5.620, de 2013, y 53.913, de 2014). Siendo así, es del caso destacar que el certificado de antecedentes de 26 de marzo de 2014, acompañado por el municipio, no es apto en orden a comprobar la idoneidad del señor Fabia Reyes en materia de probidad, toda vez que solo es válido para fines particulares. Adicionalmente, debe apuntarse que no se aportan antecedentes sobre los programas a que se encuentran asociados dichos pactos -esto es, “Trabajando en el Cuidado de Mi Comuna”, “Yo Cuido Mi Comuna” y “Prevención de Incendios Forestales en la Comuna de San Pedro”-, y si no se ha transgredido la limitación, consistente en que, en ningún caso, resulta procedente, por esa modalidad de contratación, destinar a los servidores a ejercer funciones habituales y permanentes (aplica dictamen N° 2.444, de 2013). Lo expuesto, sin desmedro que la falta de documentación relativa a la naturaleza de las funciones, no permite establecer con certeza si, en definitiva, los desembolsos pueden imputarse a la citada asignación 004, ítem 04 de dicho subtítulo 21, como se consigna en los indicados actos administrativos. En este orden de cosas, es menester poner de relevancia que se ha omitido acompañar los pertinentes informes de las labores encomendadas, y el certificado de cumplimiento otorgado por ese municipio. Por último, es dable indicar en cuanto a las tareas asignadas en los contratos analizados, que no se individualizan de forma precisa, determinada y circunscrita a un objetivo especial, pues al enunciarlas se emplea la expresión “Servicios al Programa Comunitario”, lo que puede abarcar cometidos genéricos e indeterminados, o la no realización de alguna labor en particular, resultando en estas condiciones imposible validarlas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.711, de 2001). V.- En lo concerniente al incumplimiento del deber de informar al concejo en materias de personal consagrado en el artículo 8° de la ley N° 18.695, el ente edilicio manifiesta que se le proporcionó al órgano colegiado documentación relativa a las contrataciones en enero de 2014. Al respecto, es menester consignar que el artículo 8°, inciso séptimo, de la ley N° 18.695, previene, en lo que interesa, que el alcalde informará al concejo sobre las contrataciones de personal, en la primera sesión ordinaria que se celebre con posterioridad a las mismas. Ahora bien, revisada el acta de la sesión ordinaria N° 1, de 6 de enero de 2014, del concejo de la Municipalidad de San Pedro, no consta que haya dado cumplimento al indicado imperativo legal, procedimiento que, en lo sucesivo, se deberá respetar a cabalidad. VI.- Finalmente, en lo que atañe a la revisión del ejercicio presupuestario correspondiente al segundo semestre de 2014 que solicita el concejal recurrente, debido a lo que considera un excesivo gasto en personal y una ejecución deficitaria del mismo, el municipio acompaña una certificación del director de administración y finanzas, de 30 de septiembre de 2014, y un informe de 1 de octubre del mismo año, en virtud de los cuales se acreditaría que tales alegaciones no resultan efectivas. En relación con la materia, el inciso cuarto del artículo 2° de la ley N° 18.883, dispone que los cargos a contrata, en su conjunto, no podrán representar un gasto superior al veinte por ciento de aquel correspondiente a las remuneraciones de la planta institucional, con la excepción que indica. Pues bien, en la especie, se observa que el decreto alcaldicio N° 2.064, de 2013, que aprobó el presupuesto del año 2014 de la Municipalidad de San Pedro, contemplaba la cantidad de $273.700.000 para gastos en personal de planta, y $67.650.000 en funcionarios a contrata, excediéndose en un 4,7 por ciento del límite antes indicado. En otro orden de ideas, respecto del excesivo gasto en personal dependiente del departamento de administración de educación municipal -al cual hace también referencia el concejal recurrente-, el artículo 26 de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, señala que el número de horas contratadas en una misma municipalidad o corporación educacional, no podrá exceder del 20 por ciento del total de horas de la dotación, a menos que en la comuna no haya suficientes docentes que puedan ser integrados en calidad de titulares, en razón de no haberse presentado postulantes a los concursos, o existiendo aquellos, no hayan cumplido con los requisitos exigidos en las bases. Luego, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista -en especial, la planilla de remuneraciones del personal docente de la Municipalidad de San Pedro de septiembre de 2014, disponible en su página web-, el número de horas de la dotación titulares y en calidad de contratados correspondió a 2.686 y 2.503, respectivamente, lo que arroja una relación de 93,18. De ello, se sigue que el porcentaje del período anotado excedió con creces el límite establecido en la ley N° 19.070. Finalmente, en lo relativo a la ejecución presupuestaria, cabe señalar que en el oficio N° 96.863, de 2014, se realizó un análisis particular al respecto, señalando, en resumen, que corresponde que el alcalde, a la brevedad, someta al acuerdo del concejo municipal las modificaciones de rigor, tendientes a mantener el equilibrio de las cuentas que presentan déficits, e instruir un procedimiento disciplinario, destinado a hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas relacionadas con las irregularidades descritas en dicho oficio. Además, es del caso apuntar que se ha realizado un análisis de la situación presupuestaria -al 31 de diciembre de 2013-, en el Preinforme de Observaciones N° 78, de 2014, sobre Auditoría a los Macroprocesos de Finanzas, y Adquisiciones y Abastecimiento, en la Municipalidad de San Pedro, el que servirá de base para la elaboración del respectivo informe final. En atención a lo expuesto, se acoge la presentación de la especie, razón por la cual corresponde que la Municipalidad de San Pedro, a la brevedad, regularice las situaciones descritas precedentemente, e informe de las medidas adoptadas sobre el particular a esta Institución Superior de Control dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al concejal ocurrente, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad de Seguimiento, ambas de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante