Dictamen N° 19169/2018

N° 19.169 Fecha: 31-VII-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Patricio Morandé Larraín y Héctor Mellado Ortega, en representación de Sociedad Ingeniería, Construcción y Maquinaria SpA., reclamando por la negativa de la Dirección General de Obras Públicas (DGOP) a calificar como extraordinarios y ajenos a toda previsión los eventos climáticos producidos en el sector Socaire - Paso Sico en las fechas que indican, los que habrían dañado las obras ejecutadas en el marco de los contratos “Conservación Camino Básico, Ruta 23-CH, Sector Socaire-Paso Sico, Tramo 1: KM. 230,000 - KM. 265,000, Provincia El Loa, Región de Antofagasta” y “Conservación Camino Básico, Ruta 23-CH, Sector Socaire-Paso Sico, Tramo 2: KM. 265,000 al KM. 312,000, Provincia El Loa, Región de Antofagasta”, Exponen los recurrentes, en lo esencial, que dicha decisión carece de la debida fundamentación y, por tanto, que resulta arbitraria, toda vez que atendida la intensidad de los referidos frentes de mal tiempo, acaecidos en los meses de mayo y junio de 2017, correspondía que en la especie se efectuara la calificación prevista en el artículo 150 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas. Recabado su informe, la DGOP expresa, en síntesis, que no procedía acceder a lo solicitado, por cuanto la peticionaria no proporcionó antecedentes objetivos que permitieran acreditar la hipótesis contemplada en la citada norma reglamentaria. En ese orden de ideas, señala que ésta sólo entregó estimaciones subjetivas acerca de la cantidad de nieve caída, y que no aportó documentación suficiente tendiente a probar la configuración de la respectiva causal, considerando, por lo demás, que el sector en que debían ejecutarse los trabajos corresponde una zona de altura en que habitualmente existe precipitación de nieve en esa época del año, lo que era conocido por la contratista. Sobre el particular, resulta menester consignar que el artículo 134 del indicado reglamento dispone, en su inciso final, que “todo daño de cualquier naturaleza, incluyendo fuerza mayor o caso fortuito, que por razones ajenas al MOP, sufran las obras durante el período de construcción, será de exclusiva responsabilidad del contratista y deberá ser reparado a su costa y cargo, teniendo presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes”. Añade ese precepto, en lo que interesa, que “Lo anterior es sin perjuicio de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala el Artículo 150 de este Reglamento”. Asimismo, que el referido artículo 150 prescribe, también en lo que importa, “que los accidentes que deterioren o derriben la obra, o que ocasionen pérdidas de materiales, serán soportados exclusivamente por el contratista, a menos que la Dirección General califique el caso como extraordinario y ajeno a toda previsión, o que la obra haya sido recibida provisoria o definitivamente” y que “Las pérdidas causadas por incendio u otros accidentes, serán de cargo del contratista, quien podrá asegurar la obra por su cuenta, hasta la recepción provisional”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que con fecha 12 de julio de 2017 la recurrente solicitó a la DGOP que calificara como extraordinarios y ajenos a toda previsión los frentes de mal de tiempo producidos entre los días 21 y 28 de mayo y 2 y 7 de junio de ese año, aduciendo, en síntesis, que tales eventos climáticos eran los más intensos de los últimos 45 años y que consistieron en vientos de alta intensidad, temperaturas extremadamente bajas y abundantes nevazones. Ello, a fin de que la Administración asumiera, conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 150, los daños producidos en las obras de los singularizados contratos. Para tales efectos, dicha empresa acompañó informes de la Oficina Nacional de Emergencia que declaraban alerta temprana preventiva y alertas regionales, así como una nota periodística, fotografías, una minuta de avance de los trabajos, un reporte de precipitaciones mensuales desde el año 2011 a 2016 de la estación Socaire, emitido por la Dirección General de Aguas, y un informe de precipitaciones acumuladas en el año 2017 publicado por “Agroclima.cl”. Enseguida, consta que tal petición fue rechazada por la DGOP por medio de su resolución exenta N° 4.373, de 2017 -confirmada por su resolución exenta N° 115, de 2018, que desestimó el recurso de invalidación interpuesto por la interesada- por cuanto los antecedentes aportados, en general, no permitían acreditar de manera fehaciente que los eventos climáticos de que se trata hubieren tenido una magnitud extraordinaria respecto de los que se verifican periódicamente en la zona en esa época del año. Ahora bien, en el contexto reseñado, y frente a la reclamación que se atiende, cabe señalar que la ponderación de los hechos planteados por la contratista constituye un asunto que ha de ser efectuado por la Administración activa, de manera que solo compete a este ente contralor objetar su decisión si del examen de los antecedentes se aprecia que esta ha sido adoptada de manera arbitraria, afectando el principio de igualdad, o incurriendo en alguna infracción al ordenamiento jurídico. En tales condiciones, teniendo en cuenta que el lugar de ejecución de los convenios -ubicado entre los 3.700 y 4.600 metros de altura-, así como la condiciones climáticas habituales de dicha zona, eran conocidos por la recurrente, y considerando, por otra parte, que la documentación proporcionada por esa empresa no acredita de manera indubitada el carácter excepcional de los frentes de mal tiempo por los que reclama -sin perjuicio que, por lo demás, resulta contradictoria con otros antecedentes ponderados por la DGOP-, esta sede de control no tiene reproche de juridicidad que efectuar a lo resuelto por esa repartición, por cuanto no se aprecia que su decisión adolezca de arbitrariedad. Por último, se ha estimado del caso puntualizar que no obsta a lo concluido lo alegado por la interesada, en orden a que las bases de licitación de los contratos no exigían seguros para las obras, por cuanto tal circunstancia, en si misma, no constituye un fundamento que justifique la declaración recabada, sin desmedro de que la normativa reseñada hace, en general, de cargo del contratista los daños que sufran las obras -incluso por fuerza mayor o caso fortuito- en los términos que indica, y de que la contratación de seguros corresponde a una materia de su responsabilidad. En mérito de lo expuesto, no procede acoger la reclamación del rubro. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante