Dictamen N° 10401/2014

N° 10.401 Fecha : 11-II-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministro de Salud solicitando que ante la próxima publicación y entrada en vigencia de la ley que modifica el Código Sanitario en materia de regulación de farmacias y medicamentos y que entrega al Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) atribuciones en tales aspectos –iniciativa legal cuyo decreto promulgatorio fue ingresado para el trámite de toma de razón, identificando dicha preceptiva bajo el número 20.724-, esta Entidad de Fiscalización efectúe la revisión de un proyecto de decreto que aprueba un convenio de encomendación de funciones que celebraría dicho Instituto y las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (SEREMIS), a efectos de que tales labores sean efectuadas transitoriamente por estas últimas. Sostiene el Secretario de Estado que el ISP no cuenta actualmente con personal o capacidades para desarrollarlas. En relación con la materia, cumple con hacer presente que a este Órgano Fiscalizador no le corresponde emitir pronunciamientos sobre las eventuales y futuras medidas que las autoridades puedan adoptar a raíz de la modificación de un cuerpo legal, pues solo le compete realizar el control de legalidad de los actos administrativos que ellas dicten en relación a leyes vigentes. No obstante lo señalado, y dada la relevancia del asunto planteado, se ha estimado necesario hacer ciertas precisiones respecto de la materia y del documento remitido. Conforme a los antecedentes acompañados, se advierte que el presupuesto jurídico aplicable al caso es una asunción de funciones entre servicios públicos, la cual está sujeta a los requisitos establecidos en el artículo 38 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Dicho artículo 38 dispone, en lo que interesa, que en aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, las funciones de éste podrán ser asumidas por otro, para cuyos efectos, deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Establecido lo anterior, corresponde señalar que de acuerdo al artículo 22 de la citada ley N° 18.575, los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. Agrega el inciso segundo del mismo artículo que para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. A su turno, el inciso tercero de la norma en examen señala que en circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a los servicios públicos y que en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano administrativo de ejecución. Por su parte, de los artículos 26 y 27 de la misma ley, se desprende que las secretarías regionales ministeriales son unidades organizativas que integran los respectivos ministerios, y que a través de ellas, con las excepciones que la ley indica, dichas carteras se desconcentran territorialmente. Finalmente, el artículo 28 del citado cuerpo legal, dispone, en lo que interesa, que los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua, estando sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar. Como puede advertirse, de la normativa reseñada aparece que las funciones ejecutivas son propias de los servicios públicos y que su ejercicio por parte de las secretarías regionales ministeriales, constituye una calificada excepción, que exige un texto legal expreso que así lo disponga. Al respecto, el inciso segundo del N° 3 del artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, conforme a la nueva concepción de la autoridad sanitaria que introdujo la ley N° 19.937, previene que a las SEREMIS de Salud les compete fiscalizar las disposiciones contenidas en el Código Sanitario y demás leyes, reglamentos y normas complementarias, dotándolas de dicha función ejecutiva. En el mismo sentido, el artículo 12, N° 4, del referido decreto con fuerza de ley, señala que a ellas les compete velar por la debida ejecución de las acciones de salud pública por parte de las entidades que integran la Red Asistencial de cada Servicio de Salud y, en su caso, ejecutarlas directamente. De igual forma, el artículo 13 del referido cuerpo legal, luego de aludir a las atribuciones generales de dichos órganos, añade que ellas son "sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud pública", que les reconoce el artículo 12, N° 4, ya mencionado. De este modo, considerando el citado contexto normativo del sector, lo previsto en el artículo 3° de la antedicha ley N° 18.575 -conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben promover el bien común y que las necesidades públicas deben atenderse de manera continua y permanente, mandato que precisamente se pretende cumplir a través del convenio proyectado, destinado a dar continuidad a la prestación de las funciones de control sanitario que el proyecto de ley en cuestión le asigna al ISP y que éste transitoriamente no puede cumplir-, y la atribución por ley a las SEREMIS de Salud de funciones ejecutivas, es dable concluir que estas entidades se encuentran en el supuesto y facultadas para celebrar un convenio de asunción de funciones al amparo del artículo 38 de la ley N° 18.575. Ahora bien, respecto de esta figura de carácter excepcional -en cuanto permite que mediante actos administrativos una entidad de la Administración asuma funciones que la ley le ha conferido a otra-, el referido artículo 38 contiene regulaciones y formalidades que se deben cumplir para la validez de la medida adoptada. En este sentido y en general, en cuanto concierne al proyecto remitido, a juicio de esta Contraloría General, no procede que en la Región Metropolitana la correspondiente SEREMI de Salud asuma las funciones encomendadas al ISP. En efecto, conforme al inciso segundo del artículo 58 del antedicho decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, el ISP tiene su sede en la ciudad de Santiago -capital de la mencionada Región-, por lo que no se cumple el supuesto que exige el citado artículo 38, en el sentido de tratarse de un lugar donde no exista un determinado servicio público. A su turno, en relación a la vigencia del convenio que se propone, se debe consignar que si bien tendría una duración de un año, se añade que éste se renovará “en forma automática y tácita por períodos iguales y sucesivos”, lo cual no resulta admisible, toda vez que, en tales términos, se podría llegar a contrariar el objetivo de la ley de que se trata, cual es asignar estas labores al Instituto de Salud Pública de Chile, de tal modo que la autoridad debe adoptar las medidas necesarias para implementar el régimen permanente de funcionamiento que ella confiere al ISP. Además, el proyecto de decreto en estudio invoca como fundamento y motivación garantizar la continuidad de las tareas relativas a la autorización, control y fiscalización sanitaria de establecimientos y productos farmacéuticos encargadas en el proyecto de ley al ISP, y que éste no está en condiciones de cumplir de manera inmediata. Por tal motivo, las funciones que se asuman temporalmente por las SEREMIS de Salud, deben decir relación estricta con las tareas que el citado texto legal le encarga, no siendo posible extenderlas a otras materias diferentes de las que ella alude. En tal sentido, del análisis efectuado al texto preliminar del decreto hecho llegar a esta Contraloría General se observa, entre otros aspectos, que el alcance de algunas funciones que se encomiendan a las SEREMIS de Salud no se condice con lo indicado en el aludido proyecto de ley, sin que exista claridad acerca de si se pretende alterar otras funciones que le corresponda ejercer al ISP. A modo de ejemplo, se dispone “establecer y notificar los turnos semestrales de las farmacias comunitarias”, pese que tal iniciativa legal no circunscribe esta función a aquéllas, sino que alude a las farmacias y almacenes farmacéuticos sin distinción. Por otro lado, se puede anotar que a diferencia de lo indicado en el convenio en cuestión, la representación judicial de las citadas SEREMIS de Salud debe ser asumida por el Consejo de Defensa del Estado aún en las materias comprendidas en el respectivo convenio con el ISP, al tenor de lo previsto en el N° 3 del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1993, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley orgánica de ese Consejo. Luego, en lo que respecta al cumplimento de las formalidades que el referido artículo 38 exige, las funciones que interesa sean asumidas por la otra entidad, deben ser convenidas entre el ISP, por una parte, y cada SEREMI de Salud, por la otra -salvo, como se expuso, tratándose de la Región Metropolitana-, siendo aprobados tales convenios por decreto supremo suscrito por el Ministro de Salud. Finalmente, conforme al artículo 1°, punto I, N° 26, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, dicho decreto supremo debe ser dictado bajo la fórmula “Por Orden del Presidente de la República”. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante