Dictamen N° 17438/2014

N° 17.438 Fecha: 10-III-2014 Doña Marcela Cáceres Cueto, químico farmacéutico, que ejerce su profesión como Directora Técnica en una farmacia particular de la ciudad de Lautaro, expone que la respectiva autoridad sanitaria ha fijado para tal establecimiento y otros de esa ciudad, turnos obligatorios de atención de 24 horas diarias, durante siete días, en circunstancias que no se ha impuesto el mismo deber a las farmacias asistenciales del sector público ubicadas en la misma zona, lo cual, a su juicio, además de ser discriminatorio, contravendría la reglamentación vigente. Manifiesta la recurrente que, en general, a estas últimas no se les exige, en la práctica, contar con un químico farmacéutico, y cuando éste existe solo cumple un máximo de 44 horas semanales, aduciendo además que por su naturaleza los centros asistenciales realizan atención de pacientes en horario nocturno, atendido lo cual las farmacias organizadas en ellos deberían operar durante dichos horarios, lo que permitiría prescindir del funcionamiento de otros establecimientos de expendio de medicamentos, durante ese lapso. Agrega que la situación descrita afecta gravemente el ejercicio profesional de los farmacéuticos que trabajan independientemente en pequeñas farmacias privadas de propiedad familiar, como el establecimiento que ella dirige, y que tal imposición de horarios, que en su opinión son excesivos e innecesarios, se aparta de lo previsto en la legislación laboral chilena y en los acuerdos internacionales vigentes sobre la materia. En razón de lo expresado pide que esta Contraloría se pronuncie acerca de la legalidad de tales turnos de 24 horas diarias, durante una semana, y, asimismo, sobre la obligación que asistiría “a las farmacias asistenciales de cumplir servicio durante todo el tiempo de atención del establecimiento”. Requerido informe a la Subsecretaría de Salud Pública y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía, éstas lo han emitido mediante los oficios N°s. 2.248 y 1.422, de 2013, respectivamente. En relación con el asunto planteado, cabe referirse a la preceptiva que al momento de la fijación de los turnos en que incide la consulta, regía acerca del particular, la cual, actualmente, ha sido objeto de nuevas regulaciones en virtud de la dictación de la ley N° 20.724. En primer término, debe anotarse que el artículo 122 del Código Sanitario establecía que “ninguna farmacia, droguería o laboratorio de productos farmacéuticos podrá instalarse, funcionar o trasladarse sin autorización del Servicio Nacional de Salud" y “agregaba en su inciso segundo que “corresponderá a éste, asimismo, la fiscalización de dichos establecimientos”. Es del caso hacer presente que al tiempo de fijarse los turnos en comento, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 13 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, las alusiones al Servicio Nacional de Salud que contiene el código señalado, en lo que interesa, debían entenderse referidas a las Secretarías Regionales Ministeriales. A su vez, el decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, en el Párrafo V de su Título II, regulaba el horario de atención y los turnos de las farmacias. De acuerdo con el artículo 41 del citado reglamento, el horario de atención de la farmacia será determinado por su propietario, pudiendo comprender jornada diurna, nocturna y en días no hábiles y deberá comunicarse al Servicio de Salud -en esa época la Secretaría Regional Ministerial respectiva- y anunciarse al público mediante letrero colocado en un lugar visible. Añade que no “obstante, las farmacias deberán atender público en forma ininterrumpida mientras se encuentren de turno”. Según lo preceptuado por el artículo 42, la Secretaría Regional Ministerial fijará semestralmente los turnos de las farmacias en su territorio, los que serán obligatorios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45. Por su parte, conforme al citado artículo 45 ninguna farmacia podrá eximirse de los turnos fijados por la Secretaría Regional Ministerial. Agrega este precepto que, “no obstante”, esta última “podrá en casos debidamente calificados, suspender el cumplimiento del turno por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo haga.”. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha sostenido reiteradamente -dictámenes N°s. 38.030, de 1997; 32.242, de 1998; 4.302, de 2008 y 41.467, de 2010-, que la fijación de turnos obligatorios a las farmacias es una atribución comprendida dentro de las facultades que el precitado artículo 122 del Código Sanitario entregaba a la autoridad sanitaria para regular el funcionamiento de tales establecimientos y para fiscalizarlos. Asimismo ha precisado que la autoridad antes referida al imponer un sistema de atención a las farmacias está dando cumplimiento al mandato que, con arreglo al artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental, le asiste al Estado de tutelar el derecho a la protección de la salud, pues se trata de medidas que tienen como propósito facilitar el acceso expedito de la población a los medicamentos. Se ha consignado también como fundamento de dicha fijación, que la ley N° 20.215, que modifica el artículo 2° de la ley N° 19.973, estableció, entre otros casos excepcionales de personas que se encuentran en la obligación de trabajar los días 1° de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1° de enero de cada año -los cuales conforme a este último precepto son feriados irrenunciables para la generalidad de los dependientes del comercio-, el de aquellas que atiendan en “las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria”, regla que ha confirmado la existencia de la atribución para establecer los turnos en referencia, siendo el mismo legislador quien así lo declarara. De esta manera, la autoridad sanitaria ha contado con atribuciones para fijar turnos de atención, obligatorios para las farmacias respectivas, con el objeto de propender a que la población tenga acceso oportuno a los medicamentos. Precisado lo anterior, respecto de la modalidad que en la especie ha establecido la autoridad sanitaria para la implementación de los turnos aplicables en la ciudad de Lautaro, de que reclama la peticionaria, cabe señalar que no compete a este Organismo Fiscalizador calificar si ella es concordante con la relación entre el número de farmacias existentes en la zona y las reales necesidades de provisión de medicamentos de su población, como tampoco pronunciarse sobre las medidas alternativas que en este caso podrían disponerse, u otras hipótesis de hecho, pues se trata de cuestiones de mérito que corresponde ponderar a la Administración Activa. No obstante debe anotarse que conforme a lo preceptuado en el artículo 45 del citado decreto N° 466, de 1984, la referida autoridad podrá en casos debidamente calificados, suspender el cumplimiento del turno por el tiempo que estime prudencial, en los términos que señala esa disposición. Por otra parte, en relación con las farmacias que forman parte de los establecimientos médicos asistenciales del sector público, es del caso puntualizar que con arreglo al artículo 11 del reglamento en referencia, tales entidades no están sujetas a las disposiciones contenidas en el párrafo V del título II de ese decreto, que contemplan las reglas concernientes al horario y a los turnos que debe fijar la autoridad sanitaria. En estas condiciones, no resulta posible la incorporación de esta clase de farmacias a los turnos en cuestión, en tanto que el horario en que deban prestar sus servicios, será determinado de acuerdo con las normas aplicables al establecimiento de salud en que esta unidad ha sido constituida. En relación con la materia, atendido lo que se expresa en la presentación, es del caso precisar que tal como lo ha informado la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 22.256, de 2009, y 50.629, de 2010- en la medida en que las unidades que prestan apoyo en el despacho de medicamentos al interior de los referidos establecimientos de salud, se configuren como farmacias, ellas deben estar sujetas a la tuición técnica de un profesional químico farmacéutico o farmacéutico. Por último, es oportuno consignar, que la ley N° 20.724 ha sustituido el Libro Sexto del Código Sanitario, en cuyo artículo 129 se establece que la instalación de farmacias será autorizada por el Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) y que un reglamento dictado a través del Ministerio de Salud, determinará los requisitos necesarios para ello, así como la idoneidad del profesional o técnico que, según cada caso, ejerza su dirección técnica e igualmente “el horario y turno que deberán cumplir para asegurar una adecuada disponibilidad de medicamentos en días inhábiles y feriados legales y en horario nocturno”, señalando que para tales efectos se considerarán, entre otros, datos poblacionales y cantidad de farmacias y de establecimientos de salud existentes en la localidad de que se trate. A su vez, el artículo 129 A del mismo libro del Código Sanitario, reitera la obligación de que las farmacias sean dirigidas técnicamente por un químico farmacéutico, prescribiendo que el mismo deberá estar presente durante todo el horario de funcionamiento del establecimiento, y señalando las tareas que corresponde desarrollar a estos profesionales. Pues bien, mientras no se dicte el aludido reglamento, seguirán en vigor, respecto de la materia que interesa, las reglas del citado decreto N° 466, de 1984, considerando que en lo pertinente, el mencionado instituto asume la condición de autoridad sanitaria que antes poseían las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales de Salud. En relación con este último aspecto cabe consignar que, no obstante lo antes expresado, de acuerdo con el criterio sustentado en el dictamen N° 10.401, de 2014, es admisible que a través de convenios celebrados por el ISP con dichos órganos regionales, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la ley N° 18.575, estos últimos asuman temporalmente las nuevas funciones entregadas por la ley N° 20.724 a ese instituto, mientras este último implementa medidas para contar con unidades en regiones y con personal capacitado para poder cumplirlas. En concordancia con lo anterior, se ha dictado el decreto N° 14, de 2014, del Ministerio de Salud -tomado razón por esta Contraloría General, con el alcance contenido en el oficio N° 11.004, de igual año- acto administrativo mediante el cual se aprueban tales convenios, estipulándose en el N° 8 la cláusula sexta de los mismos, entre las funciones que hoy posee dicho instituto y que transitoriamente asumen esas secretarías ministeriales, la de establecer y notificar los turnos semestrales de las farmacias. Finalmente, cabe hacer presente que en este mismo contexto y con motivo de la elaboración del reglamento aludido, es factible que la ocurrente formule ante la autoridad correspondiente, las sugerencias que estime convenientes respecto de los problemas de que, según expresa, adolecerían los sistemas de turno en actual aplicación. Transcríbase a la interesada y a la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de La Araucanía. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República