Dictamen N° 10835/2013

N° 10.835 Fecha: 15-II-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General el señor Luis Luna Caro, funcionario de Gendarmería de Chile y, en presentación separada, el diputado señor René Alinco Bustos, para solicitar, nuevamente, la reconsideración del dictamen N° 14.011, de 2011, por las razones que indican. Como cuestión previa, cabe señalar que mediante el oficio en comento, esta Entidad de Control concluyó que durante el tiempo en que el señor Luna Caro hizo uso de los permisos gremiales, contemplados en el artículo 32 de la ley N° 19.296, ese servicio sólo debió enterarle las remuneraciones correspondientes a 22 horas semanales, siendo el restante de cargo de la respectiva asociación de funcionarios, por lo que dicha institución debía disponer el cobro de las rentas que pagó indebidamente, criterio que fue confirmado por el dictamen N° 48.495, de 2012, del mismo origen. A su turno, en lo relativo a la asignación de zona, contemplada en el artículo 7º del decreto ley Nº 249, de 1973, el citado pronunciamiento manifestó que, mientras el interesado hizo uso de los aludidos permisos, careció del derecho a dicho estipendio, ya que, de acuerdo a lo que el mismo indicó, no mantuvo su residencia permanente en el territorio que le autorizaba a gozar de él, por lo que el referido organismo penitenciario también debía impetrar el reintegro de las cantidades mal recibidas por ese concepto. Requerido su informe, la mencionada institución manifestó, en síntesis, que el interesado percibió indebidamente los emolumentos de que se trata, por lo que procede la restitución solicitada. Sobre el particular, los recurrentes afirman en esta oportunidad que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, letra a), de la ley N° 19.296, el señor Luna Caro se excusó de desempeñar sus funciones a tiempo completo en razón de su cargo gremial, por lo que las remuneraciones que se le pagaron estarían bien enteradas. Al respecto, cabe recordar que la norma en análisis dispone que los directores de las asociaciones de funcionarios, en las condiciones que indica, pueden, conservando su empleo, excusarse de su obligación de prestar servicios por la jornada completa o por media jornada en la repartición donde se desempeñaren, siempre que ello ocurriere por un lapso no inferior a seis meses y hasta la totalidad del tiempo que durare su mandato. Luego, el inciso tercero del precepto en estudio agrega, en lo que interesa, que las rentas de cargo de la repartición durante este permiso serán pagadas por la respectiva asociación, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los dirigentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 31, inciso primero, del mismo cuerpo legal, que, en el caso de un director de una asociación de carácter nacional -calidad que revestía el señor Luna Caro- no pueden ser inferiores a 22 horas semanales. De esta manera, cabe advertir, tal como se informó en el oficio cuya reconsideración se pretende, que no se ajustó a derecho que Gendarmería de Chile pagara al mencionado funcionario estipendios superiores a aquellos a que se encontraba legalmente obligada, razón por la cual resulta forzoso rechazar nuevamente las alegaciones relativas a este punto. Enseguida, los peticionarios hacen presente que, en virtud de lo dispuesto por la ley N° 19.296, durante el tiempo en que los directores de asociaciones de funcionarios hagan uso de permisos gremiales, mantendrán el derecho a disfrutar de sus remuneraciones, lo que, a su juicio, haría improcedente el reintegro de la asignación de zona que se solicita. En relación a este punto, es dable recordar que el citado artículo 7° del decreto ley N° 249, de 1973, dispone que el trabajador que para el desempeño de un empleo se vea obligado a residir en una provincia o territorio que reúna condiciones especiales derivadas del aislamiento o del costo de vida, recibirá el emolumento en estudio para los lugares que en cada caso se señalan, añadiendo que éste se devengará mientras el servidor conserve la propiedad de su empleo en la provincia o territorio correspondiente. Al respecto, este Órgano Contralor, en sus dictámenes N os 60.269, de 2006 y 42.106, de 2009, entre otros, ha informado que para gozar de este beneficio de carácter compensatorio y adicional, es menester que el funcionario, en el ejercicio de su cargo, resida, efectivamente, en alguna localidad que, conforme a la ley, otorga el estipendio por reunir ciertas condiciones especiales, el que se percibirá mientras se desempeñe en dicho territorio, requisitos que deben cumplirse en forma copulativa, pues son ellos quienes determinan su procedencia. En ese sentido, es necesario precisar, en armonía con el criterio contenido en el oficio N° 25.161, de 1999, de este origen, que si bien el objetivo de lo dispuesto en el inciso final del artículo 25 de la ley N° 19.296, es mantener el derecho a remuneración de los directores de esas agrupaciones durante los indicados permisos, el goce de la asignación de zona no deriva sólo del cumplimiento de la jornada laboral, como ocurre con la renta asignada al cargo, sino que emana, por mandato legal, del establecimiento permanente en un territorio que da origen a su pago, requisito que, tal como ha reconocido el mencionado funcionario, no se cumplió en la especie, razón por la cual no le correspondió el entero de dicho beneficio. En consecuencia, en atención a que los argumentos planteados en esta oportunidad por los recurrentes no aportan nuevos elementos que permitan a esta Contraloría General modificar lo resuelto en el dictamen N° 14.011, de 2011, éste necesariamente debe confirmarse, por lo que el señor Luna Caro deberá reintegrar las cantidades que fueran requeridas mediante el citado oficio. Por otra parte, los peticionarios solicitan que en lo relativo a las cantidades reclamadas, se ejerza la facultad de condonación prevista en el artículo 67 de la ley N° 10.336, a lo que es menester precisar que dicha potestad ya fue ejercida en la especie, toda vez que mediante las resoluciones exentas N os 4.777, de 2011 y 734, de 2012, el Contralor General acogió parcialmente las solicitudes que sobre la materia fueron formuladas respecto a las remuneraciones, asignación de zona y asignación de zona extrema mal percibidas. Finalmente, el señor Luna Caro afirma que, durante su permanencia en la ciudad de Santiago no sólo realizó labores gremiales, sino que también cumplió funciones en el C.D.P. Santiago Sur, lo que, a su juicio, debiera ser determinado por medio de un sumario, aspecto sobre el cual cabe señalar que si bien éste no acompaña documentos que acrediten tal desempeño -el cual tampoco es reconocido por esa institución-, de acuerdo a lo informado, se encuentra en curso en ese servicio un procedimiento destinado a esclarecer tal circunstancia, en el que el recurrente deberá presentar los antecedentes que acrediten los servicios que reclama, proceso que, dado el tiempo transcurrido, deberá concluirse a la brevedad posible. En este contexto, y considerando que el resultado del anotado procedimiento disciplinario puede hacer variar las hipótesis fácticas tenidas en consideración al emitirse los aludidos oficios N os 14.011, de 2011 y 48.495, de 2012, de este origen, esa superioridad deberá abstenerse de exigir el reintegro que en ellos se señala, hasta el término de la aludida indagación, oportunidad en la cual deberá obrarse en concordancia con lo que se establezca en relación con lo afirmado por el afectado en orden a su supuesto desempeño efectivo en el lapso que interesa. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante