Dictamen N° 14011/2011

N° 14.011 Fecha:8-III-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Pedro Mansilla Vera y doña Dina Fuentes Montecinos, Presidente y Secretaria, respectivamente, de la Asociación Regional de Suboficiales de Gendarmería de Chile de la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, denunciando que el funcionario y dirigente gremial, señor Luis Luna Caro, no obstante tener fijada su residencia en la ciudad de Santiago, continúa percibiendo la asignación de zona correspondiente a Puerto Aysén, en la que cumplió funciones por un lapso de siete días. Requerido su informe, el mencionado servicio ha manifestado, en síntesis, que mediante la resolución exenta N° 1.428, de 2009, el empleado de que se trata, fue destinado a Puerto Aysén, a contar del 6 de abril de esa anualidad, añadiendo que, con fecha 13 del mismo mes y año, el señor Luna Caro comunicó por escrito, a su jefatura que, en razón de su calidad de dirigente gremial, a contar de esa data haría uso de fuero sindical completo, indicando, además, que se trasladaría a Santiago, lugar en el que se desempeña actualmente. Agrega, que no existe ningún documento oficial que hubiese dispuesto este último traslado, e informa que actualmente se encuentra en tramitación una investigación sumaria sobre tales hechos. Sobre el particular, en cuanto a la asignación de zona, cabe señalar que el artículo 7° del decreto ley N° 249, de 1973, dispone que el trabajador que para el desempeño de un empleo se vea obligado a residir en una provincia o territorio que reúna condiciones especiales derivadas del aislamiento o del costo de la vida, recibirá este estipendio para los lugares que en cada caso se señalan, añadiendo, que se devengará mientras el trabajador conserve la propiedad de su empleo en la provincia o territorio correspondiente. Al respecto, este Órgano Contralor, en sus dictámenes N os 15.309, de 2000, 60.269, de 2006 y 42.106, de 2009, entre otros, informó que para gozar de este beneficio -que tiene el carácter de compensatorio y adicional-, es menester que el servidor, en el desempeño de su cargo, esté obligado a residir en alguna localidad que, conforme a la ley, otorga el estipendio por reunir ciertas condiciones especiales, el que se devengará mientras se desempeñe en dicho territorio, requisitos que deben cumplirse en forma copulativa, ya que la disposición citada se funda en el hecho de que el empleado resida en la misma localidad en que cumple su cargo, pero en los casos en que estén ubicados en lugares diferentes, para determinar el derecho y monto de la asignación, debe estarse a aquél en que cumple sus funciones, pues éste es el que determina su procedencia, prescindiendo de la circunstancia de que habite efectivamente una localidad distinta. Puntualizado lo anterior, se debe anotar, conforme con el criterio contenido en el dictamen N° 25.161, de 1999, de este origen, que si bien la ley N° 19.296 señala que los directores de las asociaciones de funcionarios, mientras hacen uso de los permisos que este texto legal les confiere, mantienen el derecho a disfrutar de sus remuneraciones, lo cierto es que la percepción de la asignación de zona no deriva sólo del cumplimiento de la jornada laboral, como ocurre con la renta asignada al cargo, sino que emana, por mandato legal, de la residencia permanente en un territorio que da origen a su pago, exigencia que no se configura en la especie, por cuanto, el señor Luis Luna Caro, según lo informado por Gendarmería de Chile, dejó de cumplir sus funciones en la Región de Aysén el día 13 de abril de 2009, trasladándose en esa misma fecha a la ciudad de Santiago, localidad que, por cierto, no da derecho al estipendio que nos ocupa. En consecuencia, atendido que de la documentación examinada, consta que don Luis Luna Caro disfruta de la asignación de zona, desde el mes de mayo de 2009, en circunstancias que desde el 13 de abril de esa misma anualidad, fijó su residencia en la ciudad de Santiago, cabe concluir que el otorgamiento de este estipendio no se ajusta a derecho, debiendo Gendarmería de Chile suspender su pago y ordenar los reintegros que procedan. Sin perjuicio de lo anterior, se ha estimado necesario referirse a las remuneraciones que, en su calidad de dirigente gremial, percibiría el señor Luis Luna Caro, siendo del caso señalar que la letra a), del artículo 32 de la citada ley N° 19.296, previene que los directores, con acuerdo de la asamblea respectiva, adoptado en conformidad con sus estatutos, podrán, conservando su empleo, excusarse de su obligación de prestar servicios por la jornada completa o por media jornada, en la repartición donde se desempeñaren, siempre que ello ocurriere por un lapso no inferior a seis meses y hasta la totalidad del tiempo que durare su mandato, agregando el inciso tercero de esta disposición, que las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo de la repartición durante este permiso, serán pagados por la respectiva asociación, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los dirigentes, conforme lo dispuesto en el artículo 31, inciso primero, del mismo cuerpo legal, que, en el caso de un director de una asociación de carácter nacional -calidad que revestía el señor Luna Caro- no podrán ser inferiores a 22 horas semanales. En relación con esta materia, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 6.171, de 2009, entre otros, informó que respecto de los permisos contemplados en el artículo 32 de la ley N° 19.296, las remuneraciones y demás beneficios deben ser pagados por la respectiva asociación de funcionarios, pero sólo en la medida en que excedieren el tiempo de los permisos remunerados a que tienen derecho los directores, conforme con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31. De esta manera, en el entendido que la expresión utilizada por el señor Luna Caro, de hacer uso de su “fuero sindical completo”, implica excusarse de su obligación de prestar servicios por la jornada completa, en los términos indicados en el referido artículo 32 del ordenamiento en estudio, corresponde que Gendarmería de Chile, por una parte, deje de pagar las remuneraciones de dicho servidor, las que, en lo sucesivo, tendrán que ser asumidas por la asociación de funcionarios de la que aquél es director y, por la otra, adopte las medidas necesarias para obtener el reintegro de los valores que, siendo de cargo de la respectiva asociación, fueron enteradas por esa institución penitenciaria, lo cual, es por cierto, sin perjuicio de establecer las eventuales responsabilidades que, en estos hechos, pudieran asistirle al afectado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República