Dictamen N° 10858/2014

N°10.858 Fecha: 12-II-2014 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta Sede Central la presentación efectuada por el alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles, por la cual solicita un pronunciamiento respecto a si es posible acceder a la modificación del contrato denominado “Concesión Estacionamientos Subterráneos y de Superficie, Ciudad de Los Ángeles”-aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.241, de 2008-, propuesta por la empresa “ECM Ingeniería S.A.”, en la parte referente a la ubicación y diseño del edificio. Hace presente además, que el referido pliego de condiciones contempla en el punto 3.3, letra c., una cláusula que, a su entender, permite buscar el éxito del proyecto y que requerido informe a la dirección de asesoría jurídica de esa entidad edilicia para que se pronunciara sobre la alteración al acuerdo de voluntades ofrecida por el concesionario, esta concluyó que no era posible acceder a lo planteado, por no ser acorde a lo establecido en las antedichas bases administrativas. Como cuestión previa, es necesario precisar que la mencionada concesión tiene por objeto el diseño y construcción, por una parte, del edificio de estacionamiento subterráneo ubicado en la calle Lautaro, a costo del adjudicatario, y del paseo semi-peatonal de calle Colón entre Lautaro y Rengo, “de costo municipal y financiado por el concesionario” y, por otra, en el plazo máximo de 10 años, del edificio de estacionamientos subterráneo ubicado en la calle Tucapel, a costo del contratante, y del paseo semi-peatonal de calle Colón entre Rengo y Tucapel, “de costo municipal y financiado por el concesionario.”. Asimismo, es menester indicar, que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, la Municipalidad de Los Ángeles solicitó a la empresa “ECM Ingeniería S.A.”, el cambio de ubicación del edificio de estacionamientos subterráneos proyectado en calle Lautaro, la que en carta de respuesta, de fecha 10 de enero de 2013, le indicó que al haber cumplido con todas las exigencias legales, normativas y contractuales “tiene el derecho adquirido correspondiente al permiso de edificación” para construir dicho establecimiento en calle Lautaro, de acuerdo al proyecto definitivo ya aprobado, toda vez que una modificación de su ubicación y diseño implicaría necesariamente un mayor costo. Agrega la concesionaria en dicho documento, que sin perjuicio de lo anterior, se encuentra dispuesta a aceptar la petición municipal, asumiendo el mayor costo, cambiando la ubicación del edificio de estacionamiento subterráneo, el que sería construido en uno, dos o tres de los restantes costados de la Plaza de Armas de esa ciudad, excluyéndose la calle Lautaro, respetando las especies arbóreas; además, plantea que la capacidad de esta construcción será de 400 espacios, más menos 10%, que resultará de los estudios técnicos y ante proyecto que se desarrollarán, una vez aprobada dicha propuesta, y que con la ejecución de esos trabajos con más espacios y mayor costo, se dará por concluida la etapa de edificación del primer y segundo estacionamiento, para todos los efectos contractuales, por lo que este nuevo edificio reemplazará los dos originalmente contemplados. Puntualizado lo anterior, es dable recordar que el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que el “procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.”. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 62.483, de 2004, entre otros- ha manifestado que los principios rectores de toda licitación pública son los de estricta sujeción a las bases administrativas y de igualdad de los oferentes, radicando el primero de ellos en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas deben observarse de modo irrestricto y constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes, de manera que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento, y el segundo en garantizar la actuación imparcial del servicio frente a todos los oponentes, para lo cual es imprescindible que las bases establezcan requisitos impersonales y de aplicación general, siendo competencia de la autoridad velar para que ambos principios sean respetados. En este sentido, y en base a los principios mencionados, cabe hacer presente que de conformidad con lo señalado por el dictamen N° 75.983, de 2010, no procede modificar por mutuo acuerdo de las partes un contrato de concesión municipal suscrito con un particular, previa propuesta pública, por cuanto las bases de la licitación, una vez abiertas las ofertas, y la convención suscrita al respecto, son inmodificables. Ahora bien, respecto de la afirmación formulada por el alcalde en orden a que la letra c) del punto 3.3 de las bases administrativas de la “Concesión de Estacionamientos Subterráneos y de Superficie, Ciudad de Los Ángeles” -aprobadas por el decreto alcaldicio N° 1.445, de 2007-, permitirían a la entidad edilicia “buscar el éxito del proyecto”, es del caso indicar que dicha disposición prescribe, en lo que interesa, que con el fin de contribuir al éxito social, urbanístico y económico del proyecto, la entidad edilicia se compromete a “Realizar todas las acciones necesarias dentro de las esferas de su competencia para propender a mantener el equilibrio de los factores originalmente contemplados, por la Municipalidad al llamar a la licitación y el concesionario al formular su propuesta, esto es: las actuales leyes, reglamentos y normas; como asimismo, entre otras, las actuales condiciones viales, urbanísticas, oferta y costo de estacionamientos de superficie, actividad económica del sector concesionado y plan regulador comunal, condiciones que resultan fundamentales para el éxito de este proyecto…”. Como puede apreciarse, la precitada disposición consagra, de un modo general, el compromiso del municipio de procurar preservar las condiciones previstas al momento de convocarse la licitación, con el fin de propender al buen término del proyecto, pero en modo alguno lo faculta a introducir modificaciones, sea en forma unilateral o de común acuerdo con el concesionario, en los términos del contrato, establecidos en las mismas bases. Precisado lo anterior, y en cuanto a las modificaciones concretas propuestas -a requerimiento del municipio-, por la empresa “ECM Ingeniería S.A.” al contrato en comento, es menester señalar que el punto 3.1, letra a., apartado I, de las bases administrativas de la licitación en estudio, establece, en lo que importa, que el concesionario deberá diseñar y construir al inicio de la concesión, i: “El edificio de estacionamiento subterráneo ubicado en calle Lautaro, a su costo”; y, ii: “El paseo semi-peatonal de calle Colón entre Lautaro y Rengo, de costo municipal y financiado por el concesionario.”. Agrega el antedicho pliego de condiciones, en el apartado II del mismo punto, que en el plazo de 10 años el concesionario deberá diseñar y construir, i: “El edificio de estacionamiento subterráneo en la calle Tucapel, a su costo”; ii: “El paseo semi-peatonal de calle Colón entre Rengo y Tucapel, de costo municipal y financiado por el concesionario.”, añadiendo en su acápite iii: “La Municipalidad podrá cambiar la ubicación de ambas obras, de común acuerdo con el concesionario.”, y en el iv: “En caso que, el concesionario no construya el estacionamiento en la calle Tucapel dentro del plazo establecido, la Municipalidad podrá poner término a la Concesión.”. Luego, en atención a que la reforma del contrato que se plantea se refiere principalmente a la transformación del diseño y ejecución de la primera etapa del proyecto, la que, por cierto, no se encuentra dentro de las obras que puedan ser modificadas de común acuerdo con el concesionario -como ocurre con las obras a ejecutarse dentro de 10 años-, e implica una variación esencial del contrato, debe concluirse que ella vulnera los mencionados principios de estricta sujeción a las bases administrativas y de igualdad de los oferentes, por lo que la Municipalidad de Los Ángeles no se encuentra facultada para proceder a alterar, en los términos propuestos, el acuerdo de voluntades de la especie. Transcríbase a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante