Dictamen N° 18652/2019

N° 18.652 Fecha: 10-VII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Jorge Álvarez Aravena, Guillermo de la Jara Cárdenas y Jorge Barrera Rojas, en representación del Casino Luckia Arica S.A., solicitando un pronunciamiento que determine que no se ajustó a derecho la prórroga del actual contrato de concesión del casino municipal de Arica, por cuanto en dicha comuna no se configura el supuesto legal que lo habría permitido, esto es, que haya existido un adjudicatario de un permiso de operación que aún no ha entrado en operaciones, o al menos, un proceso licitatorio en curso, al 31 de diciembre de 2017. Sostienen además, que en el marco de tal renovación, la Municipalidad de Arica modificó las condiciones del respectivo contrato, al aceptar una rebaja en los ingresos que percibía -con el consecuente detrimento al patrimonio municipal-, y se atribuyó la facultad de evaluar su continuidad y volver a negociar sus términos, lo que no resultaría procedente. Requerida al efecto, la Superintendencia de Casinos de Juego -SCJ- informó que los denominados casinos municipales, entre los que se encuentra el de Arica, han podido seguir funcionando con posterioridad a la fecha indicada por los recurrentes, toda vez que los artículos 2° y 3° transitorios de la ley N° 19.995, autorizaron expresamente su continuidad hasta que se dé inicio a la operación de los permisos que se otorguen de conformidad con el procedimiento establecido en ese texto legal. La correcta aplicación de dichas disposiciones habría sido determinada en su circular N° 84, de 2017. Solicitado también su parecer a la Municipalidad de Arica, esta señaló que ha dado cumplimiento a la normativa vigente y adoptado las medidas necesarias tendientes a resguardar los derechos municipales. En relación con la materia, conviene recordar que el artículo 29 de la ley N° 13.039, autorizó la instalación de un casino en Arica, y que en virtud de la ley N° 18.936, su concesión quedó entregada a los municipios mediante el sistema de propuesta pública. Luego, el artículo 36 de la ley N° 19.420 -incorporado por la ley N° 19.669-, permitió el establecimiento, administración y explotación de nuevos casinos de juego en esa comuna, y determinó las condiciones especiales a las que quedarían sujetos. Asimismo, cabe hacer presente que con el objeto de uniformar la regulación de los distintos casinos de juego y someterlos a todos a la fiscalización de la SCJ, se dictó la ley N° 19.995, que estableció las bases generales para su autorización, funcionamiento y fiscalización. En particular para los ubicados en la comuna de Arica, determinó en su artículo 64 que se regirían por el citado artículo 36, y en lo no regulado por este, por las disposiciones de dicho cuerpo normativo, con las precisiones que detalla. Ahora bien, el artículo 2° transitorio de la mencionada ley N° 19.995, señaló que los casinos de juego que se encontraran en operación al momento de su publicación -7 de enero de 2005-, continuarían rigiéndose por las normas legales, administrativas y contractuales que les son propias, hasta que el respectivo contrato de concesión o su prórroga o renovación, vigentes a esa misma data, se extinguiera definitivamente por cualquier causa; y que, en todo caso, cualquier nuevo contrato de concesión o sus prórrogas o renovaciones vigentes a la fecha en que entrara a regir esa ley, que se dispusieran con posterioridad a ella, solo podrían extenderse hasta el 31 de diciembre de 2015. Agregó en su artículo 3° transitorio, en relación especialmente con los casinos municipales, que no obstante lo indicado precedentemente, las leyes a través de las cuales se autorizó su instalación y funcionamiento que estuvieran vigentes, se entenderían derogadas desde la fecha en que las concesiones amparadas por las mismas se extinguieran definitivamente por cualquier causa y, en todo caso, a partir del 1 de enero de 2016; teniendo las respectivas comunas, luego de esa data, un derecho preferente para ser sede de un casino de juegos, en las condiciones previstas. Como puede observarse, y en lo que interesa, la ley N° 19.995 estableció un estatuto de transitoriedad para que las comunas en que funcionaban casinos de juego amparados por leyes especiales -entre las que se encuentra la de Arica- se ajustaran a la nueva regulación, hasta el día 31 de diciembre de 2015, sin garantizar que seguirían operando en aquellas después de esa fecha. No obstante lo anterior, antes de cumplirse tal plazo se dictó la ley N° 20.856, cuyo propósito, en lo pertinente y según consta en el mensaje del proyecto que le dio origen, fue asegurar a las comunas que contaban con casinos municipales, su condición de sede de los mismos -ya fuera con igual operador o con uno distinto-, y la continuidad del funcionamiento de los respectivos casinos hasta el inicio de los nuevos permisos, a fin de evitar el posible daño a las finanzas municipales que ocasionaría la suspensión o eventual término de sus operaciones. En tal entendido, dicho cuerpo normativo modificó las fechas contenidas en los referidos artículos 2° y 3° transitorios de la ley N° 19.995. Así, prorrogó las concesiones de que se trata, permitió su renovación hasta el 31 de diciembre de 2017, y estableció expresamente que a contar del 1 de enero de 2018, las comunas que menciona -incluida la de Arica- continuarían siendo sede de un casino de juego por un total de tres períodos de quince años cada uno, renovable por períodos sucesivos de quince años, salvo resolución fundada del Consejo Resolutivo de la Superintendencia de Casinos de Juego. Además, agregó un inciso tercero nuevo al citado artículo 3° transitorio, que sujetó el proceso de asignación del permiso de operación de los casinos de las comunas a las que alude, a la regulación contenida en el Título IV de la ley N° 19.995, con las excepciones que señala, precisando en su numeral i, que “la Superintendencia deberá dictar la resolución de apertura del proceso dentro del plazo de ciento veinte días contado desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley”. Con todo, el numeral ii que se incorporó a ese precepto, determinó expresamente que “Los casinos de juego que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se encuentren en actual operación en razón de una concesión municipal, podrán seguir operando en las condiciones convenidas con la municipalidad respectiva en conformidad a las normas que resultan aplicables en la especie, hasta la fecha en que se dé inicio a la operación de los nuevos permisos otorgados según lo dispuesto en el numeral i) precedente”. De esta manera, entonces, en virtud de los cambios introducidos por la ley N° 20.856, los casinos municipales que hayan estado en operación a la entrada en vigencia de la ley N° 19.995 y cuya prórroga se hubiere extendido hasta el 31 de diciembre de 2017, pueden seguir funcionando con posterioridad a esa fecha en las condiciones acordadas con el municipio respectivo, pero solo hasta que empiecen a operar los nuevos permisos que se otorguen según el procedimiento previsto al efecto; asegurando las comunas en cuestión, su condición de sede por el período indicado. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que con fecha 4 de diciembre de 2000, la Municipalidad de Arica celebró con la sociedad Casino Puerta Norte S.A., un contrato de concesión amparado, entre otras, en las leyes N°s. 13.039 y 18.936, para la operación de un casino de juego en esa comuna, cuya última renovación fue suscrita el día 29 de diciembre de 2017, autorizada por el respectivo concejo municipal en sesión extraordinaria N° 16, de 2017, y aprobada por el decreto alcaldicio N° 2.315, de 2018. Asimismo, y según lo informado por la Superintendencia de Casinos de Juego, dicha entidad, mediante la resolución N° 188, de 2016, declaró formalmente abierto el proceso de otorgamiento de un permiso de operación para un casino de juego en la comuna de Arica, en el que no se habrían presentado interesados, encontrándose actualmente trabajando en las nuevas bases y condiciones para llevar a cabo esa licitación. Como es posible advertir, el casino municipal de Arica estaba en operación al publicarse la ley N° 19.995, su última renovación se acordó antes del 31 de diciembre de 2017 y la SCJ promovió, a través del respectivo acto administrativo, la propuesta pública correspondiente, por lo que de conformidad con la normativa transitoria previamente citada, la entidad edilicia de esa comuna ha podido disponer la prórroga de la concesión de que se trata. Tal conclusión, por lo demás, es concordante con lo señalado en la circular N° 84, de 2017, de la SCJ, entidad que en virtud de lo dispuesto en el artículo 42, N° 7, de la ley N° 19.995, y segundo transitorio del decreto N° 1.722, de 2015, del Ministerio de Hacienda -que aprueba el Reglamento para la Tramitación y Otorgamiento de Permisos de Operación de Casinos de Juego-, tiene facultades para interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas, y en lo que interesa, las normas que resulten aplicables en la situación que se analiza; pudiendo elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento. Si bien dicha circular, como sostienen los recurrentes, fue impugnada en sede judicial, la respectiva acción fue desestimada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de septiembre de 2017 -causa Rol N° 18.161-2017-, la que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema, en fallo de 11 de abril de 2018 -causa Rol N° 41.336-2017-. Con todo, cabe hacer presente que según ya se precisara, las normas en que se ha amparado la prórroga que se cuestiona le dan a esta un carácter meramente transitorio, supeditando su duración al inicio de la operación de un nuevo permiso otorgado de acuerdo con las disposiciones de la citada ley N° 19.995, por lo que la Superintendencia de Casinos de Juego debe adoptar las medidas pertinentes para que el respectivo proceso licitatorio se lleve a cabo, a la brevedad, informando de ello a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y en relación con las otras alegaciones planteadas por los peticionarios, es dable indicar que considerando la existencia de una fecha hasta la que se autorizó la prórroga de la actual concesión del casino municipal de Arica y su temporalidad, no ha correspondido establecer en su cláusula segunda la posibilidad de evaluar su continuidad y volver a negociar sus términos, por lo que de acuerdo con lo estipulado en la misma, tal renovación durará “hasta los treinta días anteriores a la fecha en que el nuevo operador adjudicado esté en condiciones de iniciar operaciones luego del proceso licitatorio que llevará a cabo la Superintendencia de Casinos de Juegos” y, en todo caso, se tendrá por terminada “en el evento que dicho procedimiento concursal no prospere, cualquiera sea el motivo, o hayan transcurridos dos años contados desde el primero de enero del año dos mil dieciocho, lo primero que ocurra”. Por su parte, y en cuanto a las modificaciones que se le habrían introducido a ese acuerdo, cumple con señalar que según los dictámenes N°s. 75.983, de 2010, y 10.858, de 2014, no procede modificar de mutuo acuerdo un contrato de concesión municipal suscrito con un particular, previa propuesta pública, salvo que se presente un hecho sobreviniente e imprevisible susceptible de ser calificado como una situación de fuerza mayor o caso fortuito que afecte o hubiere afectado, en su caso, por igual a todos los participantes o que en las bases administrativas se prevean situaciones especiales que lo permitan, lo que no consta que se haya configurado en la situación que se analiza. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República