Dictamen N° 11412/2017

N° 11.412 Fecha: 04-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lucía Camus Rocuant, en representación, según expone, de Inmobiliaria y Constructora Andina S.A., reclamando por la negativa del Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) a restituir las boletas de garantías entregadas por dicha empresa para caucionar la buena ejecución y el buen comportamiento de las obras de los proyectos habitacionales que indica, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 del decreto N° 174, de 2005, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reglamenta el Programa Fondo Solidario de Vivienda. Expone la recurrente, en lo esencial, que las respectivas viviendas se encuentran terminadas y recepcionadas definitivamente por la Dirección de Obras Municipales desde hace más de un año, de modo que no sería procedente que el SERVIU le haya exigido, a efectos de devolver las referidas garantías, que acredite la no existencia reclamos de post venta y la aprobación, por parte de ese mismo servicio, de las obras de pavimentación exterior que detalla. Adicionalmente, solicita un pronunciamiento acerca de la pertinencia de que esa firma ejecute a su costa las aludidas obras de pavimentación, considerando que se emplazan en el espacio público y que los proyectos se encuentran acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por el SERVIU, resulta menester apuntar que el citado decreto N° 174, de 2005, regula las actuaciones de los respectivos servicios de vivienda y urbanización en el marco del mencionado programa habitacional, las que, en general, se vinculan con la aprobación de los proyectos a subsidiar, el pago de los certificados de subsidio, la recepción y devolución de las garantías, el pago de anticipos, las inspecciones y la acreditación de la disponibilidad de terrenos por parte de los beneficiarios (aplica, entre otros, los dictámenes N os 78.141, de 2015, y 74.110, de 2016, de este origen). En ese contexto, cabe manifestar que el artículo 25 de dicho decreto prevé, en su inciso quinto y en lo pertinente, que “Una vez recibidas las obras, el contratista deberá entregar una boleta bancaria de garantía, extendida a nombre del Serviu, por un valor equivalente al 2,5% del monto total del contrato, expresada en Unidades de Fomento, para caucionar la buena ejecución de las obras y su buen comportamiento”, y que acorde con su inciso sexto, dicho documento “tendrá una vigencia de a lo menos un año, contado desde la fecha de recepción de las obras”. Prosigue ese precepto señalando, en el inciso séptimo, que “La boleta señalada en el inciso anterior será devuelta al contratista siempre que durante su vigencia no se hubieren presentado reclamos por la calidad de las obras ejecutadas o que, habiéndose presentado, éstos hubieren sido debidamente solucionados por el contratista, a satisfacción de los beneficiarios y del Serviu respectivo”, añadiendo que “Si dentro del plazo indicado se presentaren reclamos que no fueren debidamente solucionados por el contratista, el Serviu podrá hacer efectiva dicha boleta de garantía, por la parte que de ella le corresponda a el o los beneficiarios afectados”. Puntualizado lo anterior, y en lo que atañe a los proyectos a que alude la recurrente -denominados "Pacífico Rivas I" y "Pacífico Rivas II", ejecutados en la comuna de San Joaquín-, cumple con anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que ambos cuentan con recepción definitiva de la Dirección de Obras Municipales, otorgadas el 7 de julio de 2015, y con actas de recepción total de las obras por parte del SERVIU de 20 y 19 de octubre del mismo año, respectivamente. Ahora bien, considerando la data de recepción de los trabajos, y atendido el marco normativo reseñado, es dable colegir que en la medida de que no se hubieren presentado reclamos relativos a su calidad, o que, habiéndose efectuado, la contratista acredite que fueron debidamente solucionados a satisfacción de los beneficiarios y del SERVIU, corresponde que las garantías de que se trata le sean restituidas. En ese orden de ideas, frente a la reclamación que se atiende, y dado que la primera hipótesis descrita discurre sobre la base de un hecho negativo -inexistencia de reclamos-, es menester precisar que no resulta procedente imponer a la contratista la carga de su prueba, razón por la cual el SERVIU deberá adoptar las medidas idóneas tendientes a verificar tal circunstancia (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 64.655, de 2012, y 32.954, de 2015, de este origen). En mérito de lo expuesto, procede que ese servicio ajuste su actuación al criterio reseñado precedentemente. Sin desmedro de lo anterior, se ha estimado necesario que esa repartición, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio, de cuenta pormenorizada a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago de las obras de pavimentación a que se refiere en su informe, correspondientes a los accesos exteriores de los condominios, las que, según indica, forman parte de los mencionados proyectos habitacionales y no estarían concluidas. Ello, considerando que los antecedentes proporcionados no permiten establecer la efectividad de tal afirmación y que, contrariamente a lo expresado por ese servicio, las respectivas actas de recepción otorgadas por aquel señalan que las obras “se encuentran completamente terminadas conforme al proyecto aprobado”. Transcríbase a la interesada y a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República