Dictamen N° 11416/2018

N° 11.416 Fecha: 04-V-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Gabriel Francisco Numair Vivanco, en representación de la inmobiliaria G 4 Capital SpA., solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de la invalidación del permiso de edificación (PE) N° 71, de 2016, efectuada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Peñalolén (DOM), por cuanto se habría fundado en las observaciones contenidas en el oficio N° 3.011, de 2017, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), las que, por lo motivos que señala, no se ajustarían a derecho. A su vez, expone una serie de consideraciones en virtud de las cuales, en su opinión, correspondería dejar sin efecto la mencionada invalidación, concernientes, en resumen, a que al inicio del pertinente procedimiento de invalidación se encontraba pendiente un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, referido a una anterior invalidación del PE; que no procedía que la DOM observara la solicitud de modificación del atingente PE, en orden a que debía resolverse previamente la vigencia y legalidad de aquel; que las observaciones planteadas por la SEREMI debían regularizarse previamente de acuerdo a lo previsto en la normativa a que alude; y, por último, que la invalidación del caso se emitió a través de un decreto alcaldicio, y no mediante un acto administrativo emanado de la DOM. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo, y el singularizado municipio. Sobre la materia, es dable anotar que el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del estado, prescribe que “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto”. Por su parte, que el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la aludida cartera de Estado, define “Piso subterráneo” como “planta o nivel de un edificio cuyos paramentos que la definen exteriormente se encuentran bajo la superficie del terreno circundante con el que están en contacto, correspondiente al suelo natural o al suelo resultante del proyecto, en caso que éste fuere más bajo que el suelo natural. Se considerará también como subterráneo aquél piso que emerge del terreno circundante en un porcentaje inferior al 50% de la superficie total de sus paramentos exteriores, aun cuando una o más de sus fachadas queden al descubierto parcial o totalmente”. A su vez, que el artículo 5.1.11. de la OGUC, referido al cálculo de la superficie edificada de una construcción, señala, en lo que importa, que se incluirán “En cada piso, el 50% de la superficie construida, techada y lateralmente abierta, siempre que su profundidad no sea superior al frente abierto, debiendo considerar como superficie completa el área que sobrepase dicha profundidad”, y que “En cada piso no se contabilizarán las superficies abiertas cuya cubierta esté en volado por dos o más lados convergentes, las jardineras exteriores y los espacios cubiertos y abiertos del primer piso que sean de uso común”. Precisado lo anterior, es del caso apuntar que mediante su oficio N° 3.011, de 2017, la SEREMI determinó que el singularizado PE no se ajustaba a la normativa vigente en atención, en resumen, a que el proyecto analizado superaba el coeficiente de constructibilidad admitido por el artículo 3° transitorio del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución N° 20, de 1994, del competente Gobierno Regional -aplicable en el sector en que se emplaza-, por cuanto la superficie total considerada para el cálculo de ese coeficiente no incluía la totalidad del área del primer piso subterráneo -el cual no revestía ese carácter, pues emergía en un 62% del terreno circundante, no ajustándose a la definición de “piso subterráneo” contenida en el antedicho artículo 1.1.2. de la OGUC-, ni el 50% de la superficie de las terrazas y logias que detalla, las que no cumplen con la condición establecida en el nombrado artículo 5.1.11. del mismo cuerpo reglamentario, para descontar su superficie completa. En atención a lo anterior, en dicho oficio se consignó que correspondía al Director de Obras Municipales, en lo que importa, “adoptar las medidas que estime necesarias sobre las situaciones señaladas, debiéndose adecuar a la normativa urbanística planteada en el presente instrumento”. Luego, es menester puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que con fecha 2 de julio de 2017, a través del decreto alcaldicio N° 2.100/3.331, el singularizado municipio invalidó el PE de que se trata; que el 24 de agosto de 2017, la recurrente interpuso ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago un recurso de protección -rol N° 58.250 de 2017- en contra de la Alcaldesa de la Municipalidad de Peñalolén por la dictación del anotado decreto; que mediante el decreto N° 1.300/3.928, de 11 de septiembre de 2017, la referida corporación dejó sin efecto el citado decreto N° 2.100/3.331, pues este “adolecía de yerros en su forma que afectan la validez del mismo”, y que posteriormente, mediante sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el mencionado recurso de protección, en consideración a que la indicada entidad edilicia había dejado sin efecto el acto administrativo recurrido. A su vez, se advierte que paralelamente la DOM inició un nuevo proceso invalidatorio del PE por medio de su oficio N° 2.007, de 12 de septiembre de 2017; que el día 14 de septiembre de 2017, la ocurrente presentó ante la DOM una solicitud de modificación del señalado PE; que el 29 de septiembre de la misma anualidad, la DOM emitió el acta de observaciones N° 2.135, atingente a dicho expediente de modificación; y por último, que la DOM a través del decreto N° 2.100/5.331, de 28 de noviembre de 2017, invalidó el pertinente PE y rechazó su modificación. En este contexto, es dable anotar -en relación a las objeciones al PE contenidas en el enunciado oficio N° 3.011- que de los documentos examinados se aprecia que el porcentaje de la superficie de los paramentos del edificio que emerge del terreno circundante es de aproximadamente 62%, el cual resulta superior al consignado en la definición de piso subterráneo prevista en el artículo 1.1.2. de la OGUC, lo que implica que la superficie de ese piso debió considerarse para efectos del cálculo del coeficiente de constructibilidad proyectado, tal como lo indica la aludida secretaría regional en su oficio. Por su parte, es posible apreciar que ninguna de las logias del edificio ni las terrazas centrales corresponden a una superficie abierta cuya cubierta esté en volado por dos o más lados convergentes, de lo que se sigue que atendidas sus características el 50% de su superficie también debió contabilizarse en el cálculo del coeficiente de constructibilidad proyectado, superándose de esta manera el coeficiente admitido en el sector en que se emplaza el proyecto de la especie. Siendo ello así, y en tanto, por una parte, la actuación de la referida entidad edilicia se conformó al mencionado oficio de la SEREMI -el que constató irregularidades en la emisión del citado PE-, y por otra, considerando que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 53.875, de 2009 y 56.880, de 2011, ha manifestado que existe un deber ineludible de la autoridad de invalidar decisiones adoptadas con infracción a la normativa legal y reglamentaria aplicable, pues hay un interés general en el restablecimiento del orden jurídico alterado por actos que adolecen de vicios y que afectan la regularidad del sistema positivo, la decisión adoptada por la DOM en orden a invalidar tal autorización resultó procedente. En otro orden de ideas, en lo concerniente a las restantes consideraciones efectuadas por la recurrente, es menester consignar, por un lado, que no se aprecia en la especie el sustento normativo para impedir el inicio de un nuevo proceso invalidatorio -que concluyó con el singularizado decreto N° 2.100/5.331-, por la mera circunstancia de encontrarse pendiente una acción jurisdiccional en contra del nombrado decreto alcaldicio N° 2.100/3.331, el que, además, ya había sido dejado sin efecto, y por el otro, que la solicitud de modificación de permiso a que se refiere el interesado -que no fue aprobada con anterioridad a la invalidación del permiso al presentar observaciones-, no inhibe la potestad invalidatoria ejercida por la DOM. Asimismo, es dable apuntar que la observación N° 21 de la antes aludida acta de observaciones N° 2.135, que indica que “Deberá resolver previo a la presente Modificación de Proyecto la vigencia y legalidad de Permiso de Edificación N° 71/16 cuestionado por Seremi de Vivienda”, se aparta de lo previsto en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio del ramo-, en cuanto dispone que “El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas”, de modo que, en lo sucesivo, esa repartición deberá abstenerse de efectuar observaciones como la consignada precedentemente. Finalmente, en lo que atañe al acto que dispone la invalidación de que se trata, cabe señalar que si bien tal documento aparece suscrito por el Director de Obras Municipales Subrogante, no se ajustó a derecho que esa determinación se efectuara bajo la forma de un decreto alcaldicio, por cuanto resulta ajeno a la competencia de la DOM emitir un acto administrativo de esa naturaleza, debiendo, por ende, su decisión materializarse en una resolución. De este modo, procede que esa entidad edilicia arbitre las medidas que resulten pertinentes al efecto, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República