Dictamen N° 56880/2011

N° 56.880 Fecha: 07-IX-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Miguel Ramos Lobos, arquitecto, ex funcionario de la Municipalidad de La Reina, quien, en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley Nº 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, reclama en contra del procedimiento sumarial, a cuyo término la citada municipalidad, mediante el decreto Nº 1.439, de 2009 -ratificado por el decreto N° 1.585, del mismo año-, le aplicó la medida disciplinaria de destitución, con arreglo a los artículos 120, letra d), y 123 de la citada ley Nº 18.883, acto administrativo que fue registrado por este Organismo de Control en cumplimiento del artículo 53, de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Como cuestión previa, cabe recordar que el afectado, a través de una presentación anterior, formuló el mismo reclamo que plantea en esta oportunidad, ocasión en la que esta Entidad de Control, por oficio Nº 5.491, de 2010, se abstuvo de emitir una opinión sobre el particular, con arreglo al artículo 6° de la ley N° 10.336 -sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General-, por cuanto el asunto se encontraba en conocimiento de los tribunales de justicia, al haber deducido el interesado un recurso de protección en contra de la Municipalidad de La Reina, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 1.896, de 2009. Sin embargo, dado que la acción de que se trata fue rechazada por extemporánea por ese tribunal, mediante sentencia de 15 de enero de 2010, sin haber emitido pronunciamiento acerca de lo alegado por el recurrente, corresponde que esta Entidad proceda a la revisión de la legalidad del procedimiento sumarial de la especie, como, asimismo, de la procedencia de la sanción a que dio origen. Al respecto, es del caso recordar, que el sumario seguido en contra del señor Ramos Lobos, instruido a través del decreto N° 1.598, de 30 de noviembre de 2006, tuvo por objeto establecer determinadas irregularidades ocurridas en la Dirección de Obras Municipales del referido municipio y la participación que en ellas le habría cabido al interesado. Enseguida, y en lo que se refiere a las alegaciones de mérito efectuadas por el interesado, cumple manifestar que si bien a este Organismo de Control le compete velar porque se respeten las normas legales y constitucionales que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, entre ellas las relativas a la responsabilidad administrativa, tal circunstancia no lo convierte en una instancia procesal por cuyo intermedio se pueda dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente para ese efecto, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario, por lo que no se pronunciará sobre tales alegaciones. De acuerdo a lo expuesto, y en cuanto a que no se habrían apreciado debidamente las probanzas allegadas al proceso administrativo, relativas a las circunstancias atenuantes que operarían en su favor, debe manifestarse que no cabe emitir un pronunciamiento a ese respecto, por tratarse de un asunto de mérito, cuya ponderación constituye una facultad que recae en forma exclusiva en la autoridad edilicia, en la que se encuentra radicada la potestad disciplinaria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 63, letras c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 138 de la ley N° 18.883. En lo que concierne a la ilegalidad de que, según lo indicado por el recurrente, adolecería el procedimiento disciplinario de la especie, cabe señalar, en primer término, acerca de la demora en la sustanciación de dicho procedimiento, que tratándose de sumarios instruidos por los municipios, los plazos contemplados en la normativa pertinente no poseen el carácter de esenciales, y, por ende, las actuaciones de la administración que exceden el tiempo establecido por la ley para tales efectos, no se entienden privadas de validez, sin perjuicio de las responsabilidades funcionarias que pudiera originar tal situación (aplica dictamen Nº 31.011, de 2009). Sobre la suspensión preventiva dispuesta a su respecto por el fiscal, durante la tramitación del proceso, es del caso hacer presente que ello constituye el ejercicio de una facultad que, en tal sentido, le confiere el artículo 134, de la ley Nº 18.883, durante la sustanciación del referido sumario, por lo que tal proceder no puede considerarse al margen de la legalidad vigente sobre la materia. En relación con la falta de imparcialidad que el recurrente atribuye al fiscal, cabe manifestar que la oportunidad para recusar al fiscal fue utilizada por el reclamante, y resuelta con arreglo a la normas que rigen esta materia, contenidas en los artículos 130 y 132, de la ley N° 18.883, como rola a fojas 115 del expediente, no advirtiéndose irregularidad al respecto. Por último, y en cuanto a los cargos formulados al recurrente, a fojas 488 y siguientes, relativos a: 1) haber anulado el permiso de edificación N° 12.610, de 2005, excediéndose en sus atribuciones para ello; 2) haber otorgado y firmado los certificados de informaciones previas N°s. 4.448 y 4.563, ambos de 2002; y, 3) desconocer los efectos, no respetar, no acatar y cumplir parcialmente, lo dispuesto en sentencia ejecutoriada del Juzgado de Policía Local de La Reina, en autos rol N° 6652-93-3, de fecha 31 de mayo de 1999, debe manifestarse lo siguiente: Respecto de los cargos N°s. 2 y 3, y según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, la acción disciplinaria del municipio para perseguir la responsabilidad administrativa del señor Ramos Lobos en los hechos que le dieron origen, se encontraba prescrita a la época en que se instruyó el respectivo sumario, toda vez que, de acuerdo con lo que al efecto prevén los artículos 153, letra d), y 154 de la ley N° 18.883 habían transcurrido más de cuatro años contados desde el día en que incurrió en las acciones y omisiones que se le imputan a través de tales cargos. En efecto, tratándose del cargo N° 2, por el que se le reprocha haber otorgado y firmado los certificados de informaciones previas N°s. 4.448 y 4.563, debe señalarse que dichos actos son de fecha 13 de mayo y 1 de julio, ambas de 2002, respectivamente, en circunstancias que el sumario instruido en contra del recurrente, se inició el 30 de noviembre de 2006, es decir, en una data superior a los citados cuatro años. Lo mismo acontece respecto del cargo N° 3, dado que el acto que fundamenta el reproche, es el oficio N° 32, de fecha 28 de enero de 2000, emitido seis años antes de la iniciación del sumario de que se trata. En razón de lo anterior, no resultó procedente que la Municipalidad de La Reina le hubiera formulado cargos al interesado por los hechos antes descritos. En lo que atañe al cargo N° 1, a través del cual se le reprocha al señor Ramos Lobos haber excedido sus atribuciones al dictar la resolución N° 1, de 2006, por cuyo intermedio dispuso la anulación del permiso de edificación N° 12.610, de 2005, otorgado a la Constructora e Inmobiliaria Purranque Ltda., es dable indicar que el recurrente alega, en primer término, que esa decisión se fundamentó en el oficio N° 3.127, de 2008, de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, la que emitió un pronunciamiento sobre la aplicación de las normas de invalidación y revocación contenidas en los artículos 53 y 61 de la ley N° 19.880, concluyendo, en definitiva, que dicha resolución “está bien dictada”. Sobre el particular, es del caso manifestar que el artículo 4°, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, prevé que corresponderá al Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado. Asimismo, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales, deberá supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial. En relación con la disposición citada, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha sostenido que respecto de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de su Ordenanza General, la labor de interpretación del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se encuentra circunscrita a las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial a que se refieren esos textos normativos, quedando reservada a esta Contraloría General la competencia para pronunciarse sobre la correcta aplicación e interpretación de las normas de dichos textos legales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.562, de 1991 y 39.833, de 2001). En este contexto, y puesto que la facultad interpretativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo está acotada a lo precedentemente expuesto, el pronunciamiento que emitió en su oficio N° 3.127, de 2008, en cuanto a la procedencia de la aplicación de las normas sobre revocación e invalidación de la ley N° 19.880, en la situación que se analiza, carece de eficacia, dado que se evacuó excediendo las atribuciones que se le han conferido en la materia, por lo que debe ser desestimado como fundamento de la resolución N° 1, de 2006. En segundo término, el recurrente indica que es errónea la afirmación que formula el fiscal en el cargo que se examina, relativa a que excedió sus atribuciones al dictar esa resolución, ya que, según expresa, un permiso de edificación puede ser revocado o invalidado, en conformidad a las normas contenidas en los mencionados artículos 53 y 61, de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Sobre la materia, es menester anotar que el citado artículo 61 establece que los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado, con excepción de los casos que la misma norma enumera. Por su parte, según lo ha precisado la jurisprudencia de este Organismo de Control, la revocación consiste en dejar sin efecto un acto administrativo por la propia administración, mediante un acto de contrario imperio, fundado en razones de mérito, conveniencia u oportunidad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.641, de 2005). Sin embargo, en la situación que se analiza se advierte que la aludida resolución N° 1, de 2006, no pudo constituir un acto revocatorio, desde el momento que del tenor de la misma, se aprecia que no invoca ninguna causal de mérito, conveniencia u oportunidad. Por lo demás, es necesario tener presente que esta Contraloría General, a través de su dictamen N° 49.531, de 2008, concluyó que la facultad de revocar se opone al criterio adoptado por el legislador que ha querido otorgar un especial resguardo a los actos administrativos de contenido favorable, como es, precisamente, el caso de los permisos de edificación, limitando la posibilidad o impidiendo del todo que estos sean dejados sin efecto por la Administración, a través del artículo 61 de la ley N° 19.880, al establecer la improcedencia de la revocación cuando se trate de actos declarativos. Enseguida, y en lo que se refiere a la aplicación del artículo 53 de la ley N° 19.880, a que también alude el interesado como fundamento de la dictación de la resolución antes mencionada, es del caso señalar que el inciso primero de esta disposición dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. Sobre esta norma, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, ha establecido que existe un deber ineludible de la autoridad de invalidar decisiones adoptadas con infracción a la normativa legal y reglamentaria aplicable, pues hay un interés general en el restablecimiento del orden jurídico alterado por actos que adolecen de vicios y que afectan la regularidad del sistema positivo (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 53.290, de 2004 y 53.875, de 2009, entre otros). Por el contrario, cuando el acto ha sido dictado de manera regular, al amparo de la normativa legal vigente y comenzó a producir todos sus efectos jurídicos, no puede ser objeto de invalidación, pues la autoridad sólo puede invalidar, de oficio o a petición de parte, actos contrarios a derecho y no aquellos ajustados al ordenamiento jurídico. En este sentido, a través de su dictamen N° 47.295, de 2006, se ha reconocido que compete a los directores de obras municipales, en lo que interesa, otorgar permisos de edificación, pudiendo disponer la invalidación de los mismos, en conformidad a los artículos 24 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 116 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Sin perjuicio de lo manifestado, debe precisarse que la ejecución de las potestades que el ordenamiento jurídico confiere a determinados funcionarios y autoridades, no implica el ejercicio de un derecho subjetivo, sino que suponen, además de la habilitación legal expresa para realizar una acción determinada, el cumplimiento de un deber que se encuentra implícito en toda actuación administrativa, a saber: la satisfacción de las necesidades públicas, a través del correcto desempeño del cargo que se sirve y, en virtud del cual, se poseen tales atribuciones. Siendo ello así, si bien los directores de obras tienen la atribución de invalidar actos que han sido emitidos por ellos al margen de la ley, el ejercicio de esa potestad de contrario imperio no los faculta para vulnerar los deberes funcionarios a que se encuentran sujetos, como tampoco los principios de eficiencia y eficacia que rigen su actuar, en conformidad al artículo 5° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de probidad administrativa, consagrado en los artículos 13 y 52 y siguientes, de dicho texto legal. Ahora bien, a la luz de las normas y jurisprudencia invocadas, y del análisis de los documentos adjuntos a esta presentación, es posible advertir que el actuar del señor Ramos Lobos al disponer la invalidación del permiso de edificación N° 12.610, de 2005, otorgado a la Constructora e Inmobiliaria Purranque Ltda., no se ajustó a derecho, toda vez que no concurrió el supuesto fundamental que, para ese efecto, prevé el artículo 53 de la ley N° 19.880, esto es, que el permiso se hubiera otorgado en contravención a derecho. Lo anterior, habida cuenta que las consideraciones en que se basa la resolución N°1, de 2006, en ningún caso dicen relación con vicios de legalidad que hubieran afectado la validez de ese permiso, sino que, eventualmente, con infracciones cuya regularización debía sujetarse a lo previsto en los artículos 146 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, disposiciones que, por cierto, no facultan al director de obras para disponer la invalidación de un permiso otorgado en conformidad a la ley, como sucedió en el caso que se examina. Es así como el citado artículo 146, prevé que el Director de Obras Municipales, mediante resolución fundada, podrá ordenar la paralización de cualquier obra si comprueba que se está ejecutando sin el permiso correspondiente o en disconformidad con él, o con ausencia de supervisión técnica, o que ello implique un riesgo no cubierto, fijando un plazo prudencial para que se proceda a subsanar las observaciones que se formulen, sin perjuicio de las sanciones que correspondan, las que, en todo caso, serán aplicadas por el juez de policía local, según lo previsto en el artículo 147, del mismo cuerpo normativo. En este contexto, y dado que, como ha quedado demostrado de las consideraciones vertidas precedentemente, en la situación analizada no concurrieron los supuestos establecidos por la ley para disponer la revocación o invalidación del permiso N° 12.610, de 2005, no cabe sino concluir que la emisión por parte del señor Ramos Lobos de la resolución N° 1, de 2006, constituyó el ejercicio irregular de una facultad conferida por la ley, excediendo efectivamente sus atribuciones en la materia, e infringiendo la preceptiva relacionada con las obligaciones que los servidores municipales deben cumplir en el desempeño de sus funciones, en particular, los artículos 58, letras b), c) y g), de la ley N° 18.883, y 52 y 62, N° 8, de la ley N° 18.575. De acuerdo con lo anterior, entonces, la actuación reprochada al interesado en el cargo subsistente, configuró una vulneración al principio de probidad, la cual, tras ser apreciada por el respectivo alcalde, de manera fundada y en el ejercicio de sus facultades, tuvo mérito suficiente para determinar que se le aplicara la medida sancionatoria de destitución, asunto que esta Entidad de Control no puede entrar a calificar, toda vez que la ley ha radicado en la autoridad comunal tanto la valoración de las pruebas que se allegan a un sumario como el consecuente ejercicio de la potestad sancionatoria. Por consiguiente, dado que, por una parte, se encuentra acreditada la conducta imputada al señor Ramos Lobos en el cargo N° 1, analizado, y, por otra, que las argumentaciones que expone para enervar dicho cargo carecen de mérito jurídico suficiente, esta Contraloría General procede a rechazar la reclamación deducida por aquél en contra del sumario administrativo iniciado en su contra, y a cuyo término la Municipalidad de La Reina, le aplicó la aludida sanción. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante