Dictamen N° 11470/2017

N° 11.470 Fecha: 05-IV-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el director del Servicio de Salud Viña del Mar- Quillota -en adelante SSVQ-, requiriendo por las razones que expone, la reconsideración del oficio N° 5.043, de 2016, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que desestimó igual petición formulada respecto del Informe Final N° 1.121, de 2015, “Sobre Auditoría a los Contratos Relacionados con la Construcción del Hospital Doctor Gustavo Fricke” -emanado de la aludida Sede Regional- cuya reconsideración también solicita, en relación con las multas no cursadas por mantener subcontratos en la obra sin autorización y el pago de partidas globales inconclusas. Como cuestión previa, es menester recordar que en el citado Informe Final N° 1.121, de 2015, se concluyó, en lo que interesa, que el SSVQ debía cursar las respectivas multas a la empresa contratista Obrascón Huarte Lain S.A. -en adelante OHL-, por mantener a los subcontratistas Transportes López e Hijos Ltda., Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral, trabajando en la obra sin contar con la autorización que debía emitir la unidad técnica que permitiera su ingreso a la misma; y respecto de la modificación de partidas globales y su pago, que en atención a que se trataba de una acción consolidada, en lo sucesivo, debían ser solucionadas conforme a lo establecido en las bases de licitación, vale decir, de acuerdo al avance físico de las obras, según el valor de lo efectivamente ejecutado y no por suministro, instalación, funcionamiento y/o puesta en marcha, como aconteció en la especie. El aludido servicio solicitó a la mencionada Sede Regional, la reconsideración del referido informe final en lo que atañe a las multas que debió aplicar a la empresa OHL por mantener subcontratos con Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral, como también, acerca del pago indebido de partidas globales, petición que fue desestimada en atención a que los argumentos expuestos por el recurrente, ya habían sido ponderados al momento de emitir el citado informe final, sin que en esa ocasión el servicio acompañara otros antecedentes que permitieran variar las conclusiones a que arribó dicho examen, respecto a la forma de computar las indicadas multas. En cuanto a la modificación de las partidas globales que fueron pagadas de manera diversa a lo establecido en las bases de la licitación, esto es, según su estado de avance y no al término de su ejecución, la Sede Regional señaló en su oficio que aquello infringe el principio de estricta sujeción a las bases contemplado en el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, como también, el principio de igualdad de los oferentes, previsto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Precisado lo anterior, cabe indicar que, en esta oportunidad, en lo que concierne a la multa que se debió cursar a la contratista por mantener a las empresas Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral trabajando en obras sin contar con la autorización previa emitida por la unidad técnica, el recurrente aduce que aquella solo ascendería a 3 días para cada uno de esos subcontratos, toda vez que, a su juicio, el incumplimiento de la instrucción se produjo en el momento de su reiteración por la inspección técnica de obra, I.T.O., y el cómputo del plazo otorgado por esta, se paralizaría a contar de la data en que el contratista entregó parte de la documentación requerida por la referida inspección. Asimismo, alega que el plazo del proceso no es imputable al contratista, señalando además que, en la especie, habría que considerar la buena fe contractual. Sobre el particular, es del caso manifestar que a través del citado Informe Final N° 1.121, de 2015, acápite III “Examen de Cuentas”, numeral 3 “De las multas no cursadas”, letra a), se observó el hecho que las empresas Transportes López e Hijos Ltda., Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral, trabajaron durante varias semanas sin contar con la autorización expresa del mandante, conforme lo exige el punto 15.6 “Autorización para subcontratar” de las bases de licitación, situación que no obstante haber sido reiterada por la I.T.O., no fue debidamente sancionada según lo prevé el numeral 24 de las anotadas bases. En relación con lo anterior, es útil recordar, en primer término, que el citado numeral 15.6 de las bases administrativas, establece, en lo que interesa, que para autorizar una subcontratación, el contratista deberá presentar una carta solicitud, con quince días de anticipación a la inspección técnica de la obra, acompañando la documentación que indica. Añade, que “El hecho que el Contratista subcontrate parte de las obras, sin contar con autorización de la Unidad Técnica, será causal de multas conforme a la cláusula 24”, y que en tal caso, el I.T.O. además podrá paralizar los trabajos de la especialidad afectada. Por su parte, del análisis del numeral 24 de las citadas bases administrativas, se advierte que a diferencia de lo que dispone el anotado numeral 15.6 del mismo instrumento, dicho acápite no contempla una sanción específica para el incumplimiento de la aludida obligación, como tampoco otra de carácter genérico susceptible de aplicarse en caso de que se verifique tal inobservancia. Sin perjuicio de ello, el punto 24.4 de las mismas bases señala, en lo que interesa, que en caso de incumplimiento de una orden impartida por la I.T.O., se aplicará una multa diaria equivalente al 0,01% del valor neto del contrato adjudicado. En relación con lo anterior, las mencionadas bases en su numeral 21.2, establecen que el incumplimiento de cada orden del I.T.O. será sancionada con una multa según se indica en la cláusula 24.4 de las bases, hasta un máximo de 15 días corridos. En este contexto, es dable concluir que, en la especie, la sanción que debe aplicarse a la contratista OHL, es aquella prevista en el citado numeral 24.4, en relación con el 21.2, en atención a que el incumplimiento en que incurrió, susceptible de ser sancionado, se refiere a las instrucciones u órdenes del I.T.O, toda vez que la falta de autorización para ingresar a la obra no contempla una multa determinada para esa infracción. Precisado lo anterior, cabe señalar que según consta en los antecedentes examinados, los citados subcontratistas Transportes López e Hijos Ltda., Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral, ingresaron a la obra sin autorización previa del I.T.O, a contar del 22 de mayo, 7 de agosto y 4 de septiembre, todos de 2014. Ahora bien, respecto de la primera empresa mencionada, la inspección técnica con el propósito de regularizar la situación advertida, instruyó a la empresa OHL que adjuntara la documentación necesaria para autorizar sus labores en la obra, confiriéndole un plazo de 5 días corridos, a contar del 21 de agosto de 2014 -conforme aparece en el libro de obras N° 13, folio 622-, el que fue prorrogado a petición de la contratista sin tener facultad expresa para ello, por cinco días más desde el 28 del citado mes y año, fecha en la que se resolvió ese requerimiento. Dicho término, expiró el 1 de septiembre de la misma anualidad, sin que se diera cumplimiento a la respectiva orden, en razón de lo cual, la I.T.O. emitió una nueva instrucción al respecto, siendo recibida por el contratista el 2 del mismo mes y año. Los documentos solicitados a la contratista fueron entregados el día 10 de septiembre de 2014, según consta en la carta OHL-ITO/491-14, de esa data, y la autorización definitiva para ingresar a la obra, se otorgó el 11 de septiembre de 2014, tal como da cuenta el memorándum N° 24, de 2014, contenida en el libro de obras N° 14, folio 687. En cuanto a las empresas Maquinarias Cruz del Sur y Cruz del Sur Seguridad Integral, la inspección técnica ordenó a la contratista que adjuntara los antecedentes que permitieran autorizar el ingreso de dichas empresas a la obra, lo que ocurrió los días 7 de agosto y 6 de octubre, ambos de 2014, respectivamente, otorgando en cada instrucción, un plazo de 5 días corridos para tal efecto, término que venció en el primer caso, el día 11 de agosto y, en el segundo, el 10 de octubre del año mencionado. Respecto de Maquinarias Cruz del Sur, la I.T.O. emitió una nueva instrucción para que la empresa OHL adjuntara los antecedentes respectivos, confiriendo cinco días de plazo para tal efecto, a partir del 6 de octubre de 2014 -plazo que venció el 10 de octubre-, y a la que la contratista dio cumplimiento el 20 de noviembre según da cuenta la carta OHL-ITO/647-14, contenida en el libro de obras N° 17, folio 830, mediante la cual, además, se adjuntaron los documentos relativos a la empresa Cruz del Sur Seguridad Integral. Por su parte, la inspección técnica autorizó el ingreso a la obra de ambos subcontratistas el 10 de diciembre de 2014, conforme consta en el memorándum N° 484, de 2014, contenido en el libro de obras N° 18, folio 855. De lo anteriormente expuesto, se advierte que para efectos de contabilizar la multa por incumplimiento de cada orden emitida por la I.T.O, resulta determinante tener presente la fecha en que la inspección técnica impartió la correspondiente instrucción, la data del vencimiento del plazo conferido por la inspección técnica y el plazo máximo de aquella considerando, por cierto, el cumplimiento íntegro de la pertinente orden. Siendo así, la inobservancia que constituye la fuente de la sanción contenida en el numeral 24.4 de las bases administrativas, en la especie, se produjo a contar del día siguiente del vencimiento del plazo otorgado en cada instrucción efectuada por la I.T.O, y no a partir de las nuevas órdenes emitidas como lo entiende el recurrente. En efecto, el numeral 24.4 que regula la “Multa por incumplimiento de Orden del I.T.O.”, y que sirve de fundamento al reproche cuya reconsideración se requiere, se refiere pura y simplemente a la aludida inobservancia, sin que contemple excepciones a la misma, que permitan interpretar que insistir en una orden a objeto de propender a su cumplimiento, implique condonar la sanción dispuesta para la infracción de que se trata. Lo anterior, por cuanto cada instrucción u orden del I.T.O. debe ser considerada de forma individual, toda vez que las bases de licitación no establecen la posibilidad de conceder prórrogas de plazo ni reiteraciones de la misma, a objeto de lograr su cumplimiento. En este sentido, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 13.354, de 2012, ha manifestado que al constituir las multas parte de lo debido, su condonación implica, necesariamente, la extinción de parte de la obligación adeudada por un modo de extinguir distinto al pago, que consiste en la renuncia que el acreedor hace de parte de sus derechos en beneficio del deudor, careciendo la autoridad de la facultad legal de condonar o rebajar obligaciones en dinero, cualquiera sea su naturaleza. Sostener lo contrario, significaría conferir a la I.T.O. una atribución que no posee, como asimismo, permitir que el contratista no resulte sancionado pecuniariamente por su incumplimiento, expresamente tipificado en las bases de la licitación, en el caso que se analiza, por no haber observado lo dispuesto en el punto 24.4, máxime, si conforme al numeral 15.6 de las mismas vulneró su obligación de solicitar autorización para subcontratar, con 15 días de antelación del ingreso de dichas empresas a la obra, conducta que como ya se indicó, no tiene una sanción específica. Por consiguiente, en la especie, al no haberse efectuado la entrega de la documentación requerida por la I.T.O. respecto de los subcontratistas que no contaban con la autorización necesaria para haber ingresado a la obra de que se trata, en el plazo otorgado para tal efecto, correspondía que el SSVQ cursara la multa a que se refiere el numeral 24.4 de las bases de licitación, en razón de la aludida inobservancia, la que se debe contabilizar desde el día siguiente a la data en que venció el plazo otorgado por la citada inspección técnica de obra en cada orden emitida, hasta la fecha en que se adjuntaron los respectivos antecedentes, la que en todo caso no puede exceder de 15 días corridos, tal como lo establece el numeral 21.2, del citado pliego de condiciones. Luego, en cuanto a lo que aduce el recurrente respecto a que el cómputo del plazo de la multa debería suspenderse a partir de la entrega incompleta de los antecedentes solicitados por la I.T.O., cabe señalar que el aludido numeral 24.4 no admite un cumplimiento parcial de las órdenes emitidas por esta, considerando que en ese caso no puede estimarse satisfecha su instrucción. En lo que concierne a la alegación relativa a que el plazo del proceso no es imputable al contratista, si bien no especifica a qué proceso se refiere, es del caso indicar que el plazo incumplido que da lugar a la multa de la especie, corresponde al otorgado por la inspección técnica, en cada instrucción considerada individualmente, tal como se analizó precedentemente. Con respecto a la buena fe contractual que alega el Servicio de Salud recurrente, es útil recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 17.738, de 2016, ha manifestado que los acuerdos de voluntades, deben ejecutarse e interpretarse, tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al referido principio, que en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, y en virtud del cual las partes de una convención deben propender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. En este contexto, no se advierte de qué manera la imposición de la multa que se cuestiona, podría contravenir el anotado principio general del derecho, máxime si aquella se encuentra establecida en las bases administrativas, cuyo contenido fue conocido por el contratista desde el momento en que decidió postular al procedimiento licitatorio. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, corresponde desestimar la solicitud de reconsideración del Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, tanto respecto del Informe Final N° 1.121, de 2015, de la Contraloría Regional de Valparaíso como del oficio N° 5.043, de 2016, del mismo origen, que atendió la petición formulada en relación con el citado informe, haciendo presente que deberá calcular la multa de que se trata, de la forma expresada precedentemente y posteriormente efectuar su cobro, de lo cual tendrá que informar a la citada Sede Regional, en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la fecha de recepción del presente oficio. Sin perjuicio de lo anterior, y en atención al nuevo estudio de los antecedentes de la auditoría que dio origen al aludido Informe Final N° 1.121, de 2015, es menester reconsiderar su acápite III “Examen de Cuentas”, numeral 3 “De las multas no cursadas”, letra a), en lo que atañe al cálculo de la multa a que alude el numeral 24.4 de las bases administrativas, en los términos indicados en los párrafos precedentes. Por otra parte, en lo que concierne a las partidas globales el servicio recurrente expone, en síntesis, que el pago de aquellas debía efectuarse por avance, toda vez que las partidas ejecutadas eran susceptibles de medición y cuantificación. Añade que, en su opinión, la forma de pago no depende de la modalidad contractual convenida, sino que única y exclusivamente de la naturaleza de las actividades constructivas que se encomiendan y que se reflejan en una partida o ítem del precio del contrato, aduciendo que en las bases administrativas en el numeral 25.1 “Pagos por Estado de Avance” se indicó que el mandante pagará el valor de las obras efectivamente ejecutadas, de lo cual entiende que se admite el pago por avance de la obra, sin que sea óbice para tal interpretación lo señalado en el numeral 8.3 letra a) “Antecedentes Económicos”, que remitiéndose al Anexo 07, estableció que la cotización que debía efectuar el contratista correspondía a partidas globales. Al respecto, cabe manifestar que la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N° 79.403, de 2012, ha concluido que el sistema de pago en los contratos de obra pública a suma alzada supone que el desarrollo de la obra sea susceptible de ser valorizado conforme al detalle de su presupuesto, de lo que se sigue que si éste contempla partidas de carácter global -tal como acontece en el caso que se analiza-, las mismas sólo pueden, atendida su naturaleza, ser pagadas en la medida que se encuentren completamente ejecutadas. En razón de lo anterior, considerando que respecto de las partidas globales por las que se reclama, el recurrente ha planteado los mismos argumentos que la Sede Regional de Control tuvo en cuenta tanto para la emisión del referido Informe Final N° 1.121, de 2015, como asimismo, el oficio N° 5.043, de 2016, que se pronunció acerca de su solicitud de reconsideración respecto de dicha materia, sin que en esta oportunidad hubiere acompañado antecedentes de hecho o derecho que permitan variar el criterio sustentado en aquellos, corresponde desestimar la petición formulada. Transcríbase a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República