Dictamen N° 17738/2016

N° 17.738 Fecha: 07-III-2016 Se ha dirigido a la Contraloría General la Directora del Hospital Clínico Metropolitano de La Florida, consultando acerca de la obligación de la sociedad concesionaria de la obra pública fiscal denominada “Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria”, conformado por el Hospital de Maipú y el Hospital de La Florida -cuyas bases fueron aprobadas por la resolución N° 146, de 2008, de la Dirección General de Obras Públicas-, de continuar prestando después del primer año de explotación de esa obra pública, el servicio de esterilización de ropa quirúrgica ofrecido en su “Programa Anual de Operación del primer año del Servicio de Ropería”. Sobre el particular, y teniendo en consideración lo manifestado por la asesoría jurídica de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas en el oficio N° 1.671, de 2015, corresponde señalar que el artículo 2°, N° 1, letras d) y e), del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, sancionado por el decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, establece que los contratos de concesión se regirán, entre otros, por “Las correspondientes bases de licitación y sus circulares aclaratorias” y “La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario de la concesión, en la forma aprobada por el MOP”. Seguidamente, el precitado artículo, en su N° 2, y el punto 1.3.2, párrafo segundo, de las mencionadas bases de licitación, disponen, que en caso de discrepancia en la interpretación del contrato de concesión primará lo dispuesto en el pliego de condiciones y sus circulares aclaratorias por sobre lo establecido en la oferta presentada por el adjudicatario de la concesión, salvo que esta contenga aspectos superiores a lo previsto en el pliego de condiciones y sus circulares aclaratorias, lo que será calificado por el Director General de Obras Públicas. Por su parte, es dable anotar que el “Documento N° 6: Programa Anual del primer año de operación de los Servicios Básicos y de los Servicios Especiales Obligatorios de Seguridad y Vigilancia, y de Sala Cuna y Jardín Infantil” de la letra B), de la Oferta Técnica, del punto 1.4.5 de las bases de licitación de la aludida obra, establece que el licitante o grupo licitante deberá presentar para cada establecimiento hospitalario objeto de la presente concesión un programa anual de prestación de todos los servicios básicos y especiales obligatorios que se indican para el primer año de explotación de la concesión, añadiendo que dicho documento deberá definir claramente para cada uno de esos servicios el plan anual del primer año de operación, y “adicionalmente, destacar y detallar los elementos de estándar superior a los requerimientos mínimos exigidos en las presentes Bases de Licitación”. Luego, resulta pertinente manifestar que el punto 44. del artículo 1.2.2, “Definiciones”, del citado pliego de condiciones, describe al singularizado programa como el “Documento confeccionado por la Sociedad Concesionaria, que establece las actividades que desarrollará durante el año calendario (desde el 1 de Enero hasta el 31 de Diciembre) para cada servicio indicado en las presentes Bases, considerando los requerimientos mínimos establecidos en las mismas”. Agregando, el párrafo sexto del punto 1.10.2 de dichas bases, que la concesionaria deberá hacer entrega al inspector fiscal a más tardar el último día del mes de octubre de cada año, de los programas anuales correspondientes a cada servicio básico o especial obligatorio para el año calendario siguiente. De las normas precitadas, fluye, que el programa anual para el primer año de explotación presentado por el adjudicatario forma parte de su oferta técnica, la que junto con el pliego de condiciones y sus circulares aclaratorias constituyen elementos que rigen el contrato de concesión de la obra pública fiscal; que en caso de producirse discrepancias en la interpretación del referido contrato, prima lo establecido en la oferta técnica del adjudicatario siempre que se hayan incorporado en la misma un mejor estándar al dispuesto en las bases y sus circulares aclaratorias; que los participantes del proceso de licitación podían incluir en el plan anual para el primer año de operación de cada servicio básico o especial obligatorio aspectos superiores a los exigidos en las aludidas bases; y que la duración del indicado programa presentado en la oferta del licitante adjudicatario era de un año calendario, por lo que la concesionaria debía presentar en el período correspondiente, aquel que se aplicaría para el año siguiente de operación de la concesión. A su turno, el punto 1.10, literal a.2.2, de las bases de licitación, expresa el servicio de “Gestión de Ropería y Vestidores” dentro de los servicios básicos de explotación de las obras, agregando -a propósito de ese servicio-, el párrafo segundo del punto 2.6.2.2.2.1 de las mismas, que “No será responsabilidad del Concesionario la esterilización de la ropa. Para aquellas unidades que requieran ropa estéril, el Concesionario se limitará a entregar la ropa limpia necesaria a la central de esterilización dependiente del hospital; de acuerdo a condiciones generales y de empaque requeridas por las Unidades de Esterilización, Pabellones e Infecciones Intrahospitalarias”. De la preceptiva precedentemente descrita, se desprende, que al tratarse el servicio de ropería y vestidores de un servicio básico, el adjudicatario debe presentar cada año al inspector fiscal un programa anual respecto de él, y que las bases de licitación eximen al concesionario de la obligación de esterilizar la ropa. Por otro lado, es útil recordar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 47.496, de 2010 y 1.275, de 2015, ha manifestado que los acuerdos de voluntades, deben ejecutarse e interpretarse, tanto por la Administración del Estado como por los contratistas, conforme al principio de buena fe, que en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, y en virtud del cual las partes de una convención deben tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que la sociedad concesionaria inició la etapa de explotación de la concesión en el establecimiento hospitalario de La Florida el 15 de noviembre del año 2013, y por la otra, que la adjudicataria incorporó en el programa anual del primer año de operación del servicio de ropería y vestidores, el referido servicio de esterilización de la ropa que así lo requiriese, superando con ello las condiciones mínimas establecidas en el pliego de condiciones de la obra de que se trata. En este contexto, se advierte que no obstante haber ofrecido la sociedad concesionaria en su programa anual para el primer año de operación un elemento de estándar superior a los exigidos en el pliego de condiciones, no resulta procedente aplicar la norma que establece que en caso de discrepancia del contrato de concesión, prima lo dispuesto en la oferta técnica del licitante adjudicatario cuando esta contenga aspectos que mejoran lo solicitado por las bases, toda vez que el indicado servicio de esterilización se considera solo en el señalado programa anual del primer año de operación, a lo que es dable añadir que no fue previsto como un servicio obligatorio dentro del mismo pliego de condiciones, y es más, se le excluyó expresamente al concesionario el deber de prestarlo. En mérito de lo expuesto, y teniendo en consideración el mencionado principio de la buena fe contractual, así como el carácter temporal del programa anual del primer año de operación del servicio de ropería y vestidores presentado por el oferente adjudicatario, no corresponde exigir que el mismo continúe prestando el aludido servicio de esterilización una vez transcurrido el primer año de explotación de la concesión, de tal manera que en la eventualidad de requerírsele dicho servicio se deberá proceder a la respectiva modificación del contrato de concesión de la obra de la especie, conforme a la normativa correspondiente. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República