Dictamen N° 11512/2009

N° 11.512 Fecha: 05-III-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Castillo Murillo, en nombre de la Asociación de Empresas Eléctricas A.G., exponiendo que se ha omitido incluir a las empresas eléctricas que señala -de Casablanca S.A., de Talca S.A., de Colina Ltda., de Puente Alto Ltda., Municipal de Til-Til, Compañía Eléctrica de Osorno S.A., Luz Andes Ltda., CGE Transmisión S.A., Transemel S.A. y Sistema de Transmisión del Sur S.A.- dentro de la nómina de entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga, que contiene la resolución exenta N° 30, de 2007, conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional, y Economía, Fomento y Reconstrucción, dictada en virtud de lo previsto en el artículo 384 del Código del Trabajo, en circunstancias que, según afirma, con arreglo al criterio sustentado en el dictamen N° 37.849, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, dichas empresas necesariamente tendrían que figurar en ese listado por atender un servicio de utilidad pública. Requerido su informe acerca de la presentación señalada los Ministros aludidos lo emitieron mediante oficios N°s 2.233, 6800/4075 y 4735, todos de 2007, de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social, de Defensa Nacional, y de Economía, Fomento y Reconstrucción, respectivamente. En relación con el asunto planteado cabe, en primer término, manifestar que el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, que garantiza a las personas la libertad de trabajo y su protección, establece en su inciso sexto: "No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso". Por su parte el artículo 384 del Código del Trabajo dispone lo siguiente: "No, podrán declarar la huelga los trabajadores de aquellas empresas que: a) Atiendan servicios de utilidad pública, o b) Cuya paralización por su naturaleza cause grave daño a la salud, al abastecimiento de la población, a la economía del país o a la seguridad nacional. "Para que se produzca el efecto a que se refiere la letra b), será necesario que la empresa de que se trate comprenda parte significativa de la actividad respectiva del país, o que su paralización implique la imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la población. "En los casos a que se refiere este artículo, si no se logra acuerdo directo entre las partes en el proceso de negociación colectiva, procederá el arbitraje obligatorio en los términos establecidos en esta ley. "La calificación de encontrarse la empresa en alguna de las situaciones señaladas en este artículo, será efectuada dentro del mes de julio de cada año, por resolución conjunta de los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y Economía, Fomento y Reconstrucción." Ahora bien, en el dictamen N° 37.849, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, que invoca la Asociación recurrente, se concluyó que con arreglo a la preceptiva antes transcrita y considerando que, al tenor de la legislación respectiva, las empresas sanitarias prestan un servicio de utilidad pública, tales empresas deben necesariamente ser incorporadas al listado de entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga, que contienen las resoluciones triministeriales dictadas anualmente en cumplimiento del señalado artículo 384 del Código del Trabajo. Del dictamen antedicho solicitaron reconsideración los tres Ministros aludidos, la Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias y diversos Sindicatos de concesionarias de servicios sanitarios, petición que fue atendida a través del oficio N° 53.479, de 2008, en el cual este Organismo de Control, luego de un detenido análisis de los numerosos antecedentes aportados por todos los interesados en el asunto, ratificó su predicamento anterior, consignando, a mayor abundamiento, que no sólo en nuestra legislación y en la jurisprudencia -como se expresa en el dictamen recurrido- sino también en la discusión de los proyectos de ley, en las declaraciones oficiales de las autoridades, en los informes técnicos de los órganos estatales y en muchos otros documentos inherentes a la actividad administrativa, se ha reconocido invariablemente que las empresas titulares de concesiones sanitarias prestan servicios de utilidad pública. Reitera este nuevo pronunciamiento que, en virtud de lo ordenado en los mencionados preceptos de la Constitución y del Código del Trabajo, por el hecho de revestir esa condición, debe necesariamente incorporarse a tales por dentro el listado de las entidades cuyos trabajadores no pueden, declararse en huelga, sin que esas disposiciones faculten a la autoridad para excluir de esa nómina a alguna de las que entregan dichos servicios sanitarios y que, por tanto, es improcedente que concurriendo el supuesto aludido ésta formule para tal efecto cualquier otro tipo de consideraciones, como que la restricción de la huelga se justificaría únicamente respecto del personal que labora en funciones operativas o, asimismo, entre a calificar otros factores, como la posibilidad de efectuar turnos de emergencia para resguardar la prestación de los servicios durante una paralización. Entonces, conforme a la jurisprudencia aludida, las empresas que, al tenor de la legislación respectiva, atiendan servicios de utilidad pública, por el sólo hecho de encontrarse en esa situación, deben ser incluidas en el listado que contiene la señalada resolución. Es del caso consignar que en esta oportunidad, al informar a esta Entidad Fiscalizadora sobre la presentación en examen, los Ministros del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional, y de Economía, Fomento y reconstrucción, en lo sustantivo, aducen en sus informes, los mismos argumentos que plantearon en la señalada solicitud de reconsideración, y que van en el sentido de demostrar que tratándose de empresas que prestan servicios de utilidad pública también podrían determinar mediante la resolución en referencia en cuáles de ellas se aplica la limitación en comento. Tales alegatos son, en síntesis, que la prohibición de huelga contemplada en el artículo 19 de la Constitución se establece respecto del trabajador que atiende servicios de utilidad pública y no de las empresas que prestan dichos servicios, lo cual sería congruente con la necesidad de garantizar la continuidad de los mismos que persigue esta normativa; que el inciso final del numeral 16 de ese artículo les permitiría discriminar en qué empresas la totalidad de los trabajadores no podrán declarar la huelga por atender esa clase de servicios; que este criterio se compadecería con la necesidad de hacer prevalecer las restricciones de declarar la huelga al personal estrictamente necesario para garantizar la prestación del servicio esencial, y que el artículo 380 del Código del Trabajo establece la posibilidad de realizar turnos de emergencia para resguardar la prestación de los servicios de utilidad pública, por lo cual la exclusión de determinadas empresas eléctricas de la nómina referida no comprometería dicha prestación. Asimismo, plantean que muchas empresas que prestan servicios de utilidad pública no pueden ser incorporadas a dicho listado porque su inclusión dejaría sin derecho a huelga a todos sus trabajadores, en circunstancias que, según afirman, la restricción se justificaría sólo respecto del personal que labora en funciones operativas, directamente relacionadas con la continuidad del servicio y, por último, que las orientaciones sobre el derecho a huelga emanadas de la Organización Internacional del Trabajo y lo acordado en distintos convenios internacionales, ratificados por Chile y vinculantes de conformidad con el artículo 5° de la Constitución Política, avalarían su decisión de no incluir en la señalada resolución triministerial a las empresas eléctricas materia de la presentación, como serían los Convenios 87, de 1948, sobre Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, y 98, de 1949, sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, conforme a los cuales, a juicio de los recurrentes, el concepto de servicios esenciales debe interpretarse de manera restrictiva y casuística. Al respecto, es importante precisar que todos estos argumentos fueron debidamente ponderados con motivo del estudio de la aludida petición de reconsideración y desestimados expresamente en el mencionado dictamen N° 53.479, de 2008. Pues bien, en estas condiciones y teniendo en cuenta lo informado por la jurisprudencia administrativa antes reseñada, en la especie la cuestión planteada en la presentación que se atiende, incide en determinar si las empresas de distribución y transmisión eléctricas, prestan un servicio de utilidad pública, materia que ninguno de los tres Ministros aborda en su informe. Sobre el particular, a juicio de esta Contraloría General, conforme a la legislación aplicable y en armonía con la opinión de la doctrina sobre la materia, tales empresas efectivamente proporcionan un servicio de esa índole. En abono de esta hipótesis cabe, en primer término, consignar la definición de "servicio público eléctrico" que contempla el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, conforme a la cual aquél es "el suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución a usuarios finales ubicados en sus zonas de concesión, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas, que se conecten a las instalaciones de la concesionaria mediante líneas propias o de terceros". En igual sentido, el inciso segundo del artículo precitado dispone que "las empresas que posean concesiones de servicio público de distribución sólo podrán destinar sus instalaciones de distribución al servicio público y al alumbrado público", y su inciso tercero declara que, "asimismo, es servicio', público eléctrico el transporte de electricidad" por. los sistemas que indica. Por otra parte, la calidad de servicio de utilidad pública de la actividad en referencia, va implícita también en otras leyes que contienen regulaciones en orden a asegurar la permanencia y continuidad de esta clase de prestaciones, como sucede, entre otros casos, con la ley N° 12.927, sobre Seguridad Interior del Estado, que en su Título III, sobre Delitos contra el Orden Público, artículo 5° y siguientes, reconoce que la energía eléctrica configura un servicio de utilidad pública cuya interrupción o suspensión ilícitas se sanciona de la manera que señala. En este contexto, la actividad eléctrica que específicamente realizan las empresas de cuya omisión en el referido listado se reclama, es un giro que atañe a la entrega de las prestaciones más básicas e imprescindibles para el bienestar mínimo de la población, la cual es regulada por la legislación y controlada por el Estado por constituir una relevante necesidad colectiva y que, por razones vinculadas a su gestión técnica y económica, este cometido ha sido encargado a los particulares, mediante un régimen legal de concesiones, y atendido ese carácter, ella se desarrolla en el marco de una preceptiva tendiente a asegurar la continuidad y permanencia de estas prestaciones y bajo la fiscalización de organismos estatales. Es decir, el servicio de transmisión y distribución de energía) eléctrica que entregan tales empresas, está constituido como un servicio público concedido, prestado por particulares que asumen, mediante un acuerdo con el Estado, la función de prestar un servicio de utilidad pública, que por su naturaleza e importancia corresponde cautelar a este último. En este orden de ideas debe anotarse que, tal como lo afirma el profesor Alejandro Vergara Blanco, una de las características propias de la actividad del sector eléctrico es que constituye "un servicio de utilidad pública que deviene jurídicamente en la declaración de 'servicio público' de los subsectores de distribución y de transporte por sistemas de transmisión troncal y de subtransmisión (art.7° LGSE)". (Alejandro Vergara B, "Derecho Eléctrico", Editorial Jurídica de Chile, p.24). En concordancia con lo expresado, Eugenio Evans Espiñeira y María Carolina Seeger Caerols, afirman que la actual regulación configura al sector eléctrico "como un 'servicio público' en mano privada" añadiendo que "esto significa la asunción por el Estado de la titularidad sobre esa actividad o quehacer social, en la cual si bien aquél delega o concede su gestión a los particulares, por razones económicas o de buen servicio, la Administración asume poderes de regulación y control del servicio" y que, en síntesis "se reconoce el, interés público del suministro eléctrico, pero se entrega la gestión del servicio a empresas privadas, asumiendo el Estado -garante del bien común involucrado- un rol subsidiario, como entidad reguladora y fiscalizadora", sin perjuicio de que la ley ha declarado "servicio público eléctrico", de manera específica, a las actividades de distribución y transmisión que indica. (Eugenio Evans E. y María Carolina Seeger Caerols, "Derecho Eléctrico", editorial Lexis Nexis, pp. 4 y 5). Igualmente, refiriéndose a la permanencia que caracteriza la prestación de los servicios públicos, expresan los mismos autores, que la producción de energía eléctrica en nuestros sistemas y su entrega para el consumo o comercialización, "es una realidad cotidiana y una necesidad evidente para el normal funcionamiento de nuestra economía, como también de la vida social en general", precisando "que si se reemplazaran las fuentes primarias de energía eléctrica, ello significaría tal vez un ajuste de la normativa vigente en algunos aspectos, pero; en ningún caso la derogación de la categoría de servicio de utilidad pública que detentan los servicios eléctricos considerados sistemicamente". (Eugenio Evans y María Carolina Seeger, obra cit., pp.10). En mérito de lo expuesto y con arreglo a los preceptos constitucionales y legales citados, corresponde que se disponga la modificación de la resolución exenta N° 30, de 2007, conjunta de esa Secretaría de Estado y de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción, y de Defensa Nacional, en el sentido de incorporar a las empresas de servicios eléctricos en que recae la presentación, dentro de la nómina de las entidades cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga que contiene ese acto administrativo, toda vez que ellas cumplen la función de entregar prestaciones que constituyen un servicio de utilidad pública.