Dictamen N° 11535/2010

N° 11.535 Fecha: 02-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Alfonso Gallardo Garrido, ex funcionario de Carabineros de Chile, para solicitar, por las razones que expone, se ordene a esa institución policial que deje sin efecto su licenciamiento por conducta mala, con efectos inmediatos. Requerido su informe, el mencionado organismo ha manifestado, en síntesis, que mediante la resolución N° 241, de 2009, de la Prefectura Santiago Occidente, el interesado fue eliminado por la aludida causal, puesto que en el Test de Detección de Drogas, efectuado el día 11 de mayo de 2009, resultó positivo a cocaína y metabolitos en una concentración que sobrepasaba el mínimo dispuesto internacionalmente para dicha sustancia, resultado confirmado por el Laboratorio de Análisis Antidoping de la Facultad de Ciencias, Químicas y Farmacológicas de la Universidad de Chile. Agrega, que a raíz de tales hechos, se dispuso la instrucción de un sumario administrativo, el que se encuentra en trámite. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 127, N° 4, inciso quinto, del decreto N° 5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, dispone que cuando la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo o investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario y el inculpado confiese su responsabilidad o ésta se haga evidente, el jefe que ordene la instrucción del sumario podrá eliminarlo de inmediato, por conducta mala, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del sumario o investigación. Como es dable advertir, la citada normativa permite que cuando concurran los supuestos indicados, la baja sea dispuesta por la autoridad policial aun cuando el procedimiento disciplinario no se encuentre afinado, en cuyo caso, la eliminación tiene el carácter de condicional, pues se encuentra sujeta al resultado final de aquél, tal como se informó en el dictamen N° 2.361, de 2009, de esta Entidad de Control. Enseguida, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Fiscalización, contenida en los dictámenes N os 2.446, de 2004 y 64.987, de 2009, entre otros, ha señalado que la evaluación de antecedentes y calificación de mayor o menor gravedad de la falta cometida, que da lugar al licenciamiento con efectos inmediatos, queda entregada a la autoridad competente del referido servicio, correspondiéndole a esta Contraloría General constatar que esa determinación se ajuste a derecho, debiendo el interesado presentar las alegaciones que estime pertinentes en el proceso disciplinario. Al respecto, es útil anotar que los artículos 94, 95 y 98 del Reglamento de Sumarios Administrativos de Carabineros, N° 15, contenido en el decreto N° 118, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, otorgan el derecho a las partes no conformes con la sanción impuesta, para reclamar en segunda instancia ante el superior jerárquico del jefe dictaminador, recurso que, además, cuando se resuelva la eliminación, puede entablarse sucesivamente, siguiendo el conducto regular, hasta llegar al General Director, etapas que, de acuerdo a lo informado, se encontrarían pendientes. Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la causal contemplada en la letra b), del N° 4, del artículo 127 del citado Reglamento de Selección y Ascensos, esto es, por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar u ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada, es menester señalar que no ha correspondido que Carabineros de Chile invoque dicha causal para decretar el alejamiento del interesado, puesto que no existe una resolución judicial que condene al afectado por la comisión de un crimen o simple delito. Sin embargo, es posible acotar que, de conformidad con el artículo 13 de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, el vicio de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y que genera perjuicio al interesado. De esta forma, si bien el anotado defecto constituye una irregularidad, lo cierto es que tal anomalía no configura un vicio esencial que afecte la legalidad de la medida que se impugna, pues el licenciamiento de que se trata se fundamentó, además, en lo dispuesto en el inciso quinto del N° 4 del artículo 127 del mencionado decreto N° 5.193, de 1959, precepto que permite disponer el alejamiento, con efectos inmediatos, de los funcionarios de Carabineros de Chile. Por ende, si se omite la cita a la referida letra b) del precepto reglamentario en estudio, como procedería, el resultado del acto administrativo cuya invalidación se pretende habría sido el mismo. No obstante lo anterior, resulta oportuno destacar que el inciso final del artículo 13 de la ley N° 19.880, permite que la Administración subsane los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren los intereses de terceros. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que el licenciamiento del afectado, por conducta mala, con efectos inmediatos, se encuentra ajustado a derecho, sin perjuicio de lo cual, Carabineros de Chile deberá adoptar las medidas que sean necesarias a fin de subsanar el error en que ha incurrido al citar la letra b) del N° 4 del artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos en comento, cuya mención, según lo explicado previamente, resulta improcedente en la especie. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante