Dictamen N° 11621/2011

N° 11.621 Fecha: 24-II-2011 Mediante el oficio N° 3.180, de 2010, la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, ha remitido la presentación efectuada por el Gobernador Provincial de Cardenal Caro, por la cual se solicita la aclaración del oficio N° 2.644, de 2010 -de esa sede regional-, en el sentido de dilucidar si es factible autorizar -de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley N° 19.925- la instalación de fondas en un lugar ubicado a menos de cien metros de un recinto militar, teniendo presente la restricción establecida en el artículo 8° de dicha ley. En el citado oficio, la aludida Sede Regional concluyó que -por las razones que indica- la autorización especial transitoria del citado artículo 19, no está excluida de la prohibición establecida en el artículo 8° de la ley N° 19.925, en cuanto a la distancia de los establecimientos que especifica. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 19 de la ley N° 19.925 -cuyo artículo primero aprobó la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas-, dispone que en los días de Fiestas Patrias, las vísperas de Navidad y Año Nuevo, cuando se realicen actividades de promoción turística, y en otras oportunidades, especialmente cuando se persigan fines de beneficencia, las municipalidades podrán otorgar una autorización especial transitoria, por tres días como máximo, para que, en los lugares de uso público u otros que determinen, se establezcan fondas o locales donde podrán expenderse y consumirse bebidas alcohólicas. La Municipalidad correspondiente podrá cobrar a los beneficiarios de estos permisos el derecho que estime conveniente. En primer término, como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida entre otros en el dictamen N° 34.748, de 2005, la citada norma entrega a las municipalidades la atribución para conceder las autorizaciones a que alude, la que debe ser ejercida por el alcalde como máxima autoridad de aquéllas y mediante el acto administrativo respectivo. sin que se deba contar al efecto con el acuerdo del concejo, ya que éste sólo es exigible cuando la ley lo establece expresamente, circunstancia que no concurre en la especie. Por consiguiente, los términos en que ha sido conferida la citada facultad a las municipalidades, permiten sostener que las entidades edilicias pueden evaluar, en cada caso, la modalidad en que otorgará la aludida autorización transitoria, esto es, si la otorga sólo para el expendio -de manera que el consumo debe realizarse fuera del lugar autorizado-, o para el expendio y consumo, evento en el cual podrá condicionar o no a que el consumo se realice en el lugar objeto de la autorización (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.419, de 2005). En dicho contexto se advierte que el legislador ha entregado los aspectos examinados a las potestades discrecionales de los municipios, de manera que las municipalidades al ejercer la potestad en comento deben hacerlo en los términos expresados precedentemente y con pleno respeto al principio de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, y mediante la emisión de actos administrativos debidamente fundados. Por otra parte, y en cuanto a las restricciones aplicables a las aludidas autorizaciones, cumple señalar que el inciso cuarto del artículo 8° de la citada ley N° 19.925, prescribe que no se concederá patentes para el funcionamiento de alguno de los establecimientos indicados en el inciso primero de esa norma, clasificados en las letras D), E) y O) del artículo 3°, de la misma ley, y de los locales que expendan bebidas alcohólicas para ser consumidas fuera del respectivo local, que estén ubicados a menos de cien metros de establecimientos de educación, de salud o penitenciarios, de recintos militares o policiales, de terminales y garitas de la movilización colectiva. Del tenor literal de dicha disposición aparece que, la restricción que se establece afecta sólo a determinado tipo de patentes de alcoholes, por ende, cabe concluir que las autorizaciones especiales transitorias contempladas en el citado artículo 19, otorgadas para el expendio y consumo en el lugar objeto de las mismas -lo que acaece, entre otras, en el caso de las fondas- no se encuentran afectas a la mencionada restricción, por lo que no corresponde aplicar lo dispuesto en el aludido inciso cuarto del artículo 8° de la ley N° 19.925, ya que, por tratarse de una norma restrictiva no cabe extender su alcance a situaciones no previstas expresamente en ella (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.104, de 2008). Se complementa el oficio N° 2.644, de 2010, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante