Dictamen N° 11661/2010

N° 11.661 Fecha: 02-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marlene Aguilera Villarroel, para solicitar un pronunciamiento que determine el régimen laboral que se le aplica, en su calidad de funcionaria de un jardín infantil, receptor de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Lo anterior, por cuanto, le asiste la duda acerca de los beneficios a que tiene derecho, en relación con las funcionarias que se desempeñan en establecimientos administrados directamente por dicho organismo, así como la eventual aplicación a su respecto de la ley N° 20.123, que regula el trabajo en régimen de subcontratación. Requerido su informe, la Vicepresidente Ejecutiva del aludido servicio, expresa que esa entidad puede administrar los mencionados establecimientos por sí o a través de terceros vía transferencia de recursos y, en este último caso, la relación laboral de sus trabajadores dependerá de la entidad pública o privada a la que éstos prestan servicios, no teniendo relación alguna con la Junta, cuyos servidores se encuentran regidos por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 17.301, que creó la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dispone que ésta es una corporación autónoma con personalidad jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, que tiene a su cargo crear y planificar, coordinar, promover, estimular y supervigilar la organización y funcionamiento de jardines infantiles. Por su parte, el decreto N° 1.574, de 1971, del Ministerio de Educación, que aprueba el Reglamento de la anotada ley N° 17.301, establece, en su artículo 3°, que la Junta realizará su tarea de promoción y estímulo de los jardines infantiles directamente -administrando por sí misma dichos establecimientos-, o mediante aportes tanto a instituciones públicas que creen o mantengan jardines, como a instituciones privadas, sin fin de lucro, cuya finalidad sea atender integralmente a niños en edad preescolar. Precisado lo anterior, conforme a la antedicha normativa y según lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.834, cabe señalar que quienes se desempeñan en jardines que administra directamente la mencionada Junta Nacional, tienen la calidad de funcionarios públicos regidos por el anotado cuerpo estatutario. A su vez, tratándose de los empleados que laboran en establecimientos receptores de recursos, denominados jardines infantiles vía transferencia de fondos, esto es, los que son administrados por instituciones públicas o privadas, les será aplicable el estatuto laboral que corresponda de acuerdo con la naturaleza de la entidad administradora, de lo que se colige que tales funcionarios no son empleados de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por lo que no pueden acceder a los mismos derechos y beneficios que sus servidores públicos. Enseguida y en cuanto a la consulta planteada por la peticionaria sobre la aplicación a su respecto del régimen de subcontratación, cabe puntualizar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 183-A del Código del Trabajo, incorporado por el artículo 3° de la ley N° 20.123, para estar en presencia de un trabajo en régimen de subcontratación, se requiere la concurrencia de varios elementos, entre otros, que exista un dependiente que labore para un empleador, llamado contratista (o subcontratista, si éste tiene un convenio con el primero), en virtud de un contrato de trabajo, y que el contratista celebre un acuerdo con un tercero, persona natural o jurídica, llamada empresa principal, para encargarse de ejecutar obras o servicios en una obra, empresa o faena perteneciente a esta última. Asimismo, resulta menester que esas obras o servicios sean realizados por el contratista o subcontratista por su cuenta o riesgo, con trabajadores bajo su dependencia y que tales actividades se ejecuten de manera continua y no esporádica. Teniendo en cuenta los elementos señalados, resulta útil hacer presente, que, como ya se anotó, conforme a la normativa que regula al organismo de que se trata, éste ejercerá su función, directamente o mediante aportes a instituciones públicas y/o privadas. Asimismo, cabe tener presente que el decreto N° 414, de 2006, del Ministerio de Educación, que aprueba el Reglamento sobre transferencia de fondos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, regula las condiciones y requisitos en virtud de los cuales, este organismo podrá transferir fondos a entidades que creen, mantengan y/o administren jardines infantiles que proporcionen atención educativa integral a niños y niñas en los niveles que ahí indica y que se encuentren en condiciones de pobreza y/o vulnerabilidad social. Pues bien, el artículo 8° del indicado texto reglamentario, dispone, en lo pertinente, que aquellas entidades que resulten seleccionadas para recibir los aportes, deberán suscribir un convenio con la Junta Nacional de Jardines Infantiles. De la normativa antes reseñada es posible observar que la voluntad del legislador ha sido establecer un modelo mixto de atención a los niños en edad preescolar, que si bien comprende la participación de la Junta, apunta a fomentar la acción prioritaria de otros agentes, públicos y privados, que serán los encargados de desarrollar, como parte integrante de sus propios objetivos, las acciones correspondientes a las aludidas líneas de acción. En este contexto, y teniendo presente lo establecido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control en su dictamen N° 8.433, de 2008, es dable concluir que si la propia ley ha establecido un sistema especial de desarrollo de las acciones tendientes a la satisfacción de una necesidad colectiva, como acontece en relación con la atención de los menores, en la que se permite, y más aún en este caso, se promueve, la intervención directa de terceros en la ejecución de esas acciones, asumidas como propias por estos últimos, es lógico colegir que en tal evento, el tercero se transforma únicamente en un coadyuvante o colaborador de los fines públicos que persigue la institución de la Administración del Estado, y no en contratista que preste un servicio o ejecute una obra para una empresa, o faena ajena, en los términos establecidos en la ley N° 20.123. En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General, debe concluir que en el caso de la especie, no resultan aplicables las normas de subcontratación introducidas al Código del Trabajo por la citada ley N° 20.123, encontrándose la situación laboral de la señora Aguilera Villarroel ajustada a derecho. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante