Dictamen N° 16728/2016

N° 16.728 Fecha: 02-III-2016 Se dirigió a esta Contraloría General la Dirección del Trabajo para solicitar un pronunciamiento que determine si el Ministerio de Obras Públicas debe ser considerado como “empresa principal” respecto de las obras de construcción que entrega en concesión y licitación, para efectos de exigirle el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 183-E del Código del Trabajo y 66 bis de la ley N° 16.744. Ello por cuanto, según indica, habría una contradicción entre los criterios manifestados por esta Entidad Fiscalizadora y por la Superintendencia de Seguridad Social, en relación con esta materia. Requerida, dicha superintendencia manifiesta, en síntesis, que para estos efectos no procede considerar al señalado ministerio como “empresa principal”, toda vez que, en su opinión, la expresión “propios de su giro”, comprende las obras o faenas que se ejecuten bajo la responsabilidad de la entidad principal, es decir, que se encuentren sujetas a su organización y control, facultades de las que carece la referida Secretaría de Estado, toda vez que sus decretos N°s. 900, de 1996 y 956, de 1997, que fijaron el texto refundido de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y su respectivo reglamento, sólo le conceden prerrogativas de supervigilancia y fiscalización de las labores. Por su parte, el aludido organismo ministerial señala que si bien coincide con esta última afirmación en relación con las obras concesionadas, a su juicio, la normativa aplicable a las obras que entrega en licitación, le otorgan la calidad de “empresa principal” en todos los ámbitos legales. Sobre el particular, cabe anotar que el primer inciso del referido artículo 183-E del Código del Trabajo preceptúa que “Sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley N° 16.744 y el artículo 3° del decreto supremo N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud.”. Enseguida, el artículo 66 bis de la ley N° 16.744 previene que “Los empleadores que contraten o subcontraten con otros la realización de una obra, faena o servicios propios de su giro, deberán vigilar el cumplimiento por parte de dichos contratistas o subcontratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad, debiendo para ello implementar un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores involucrados, cualquiera que sea su dependencia, cuando en su conjunto agrupen a más de 50 trabajadores.”. Esa disposición agrega que “Para la implementación de este sistema de gestión, la empresa principal deberá confeccionar un reglamento especial para empresas contratistas y subcontratistas, en el que se establezca como mínimo las acciones de coordinación entre los distintos empleadores de las actividades preventivas, a fin de garantizar a todos los trabajadores condiciones de higiene y seguridad adecuadas. Asimismo, se contemplarán en dicho reglamento los mecanismos para verificar su cumplimiento por parte de la empresa mandante y las sanciones aplicables.”. Por su parte, el artículo 4° del decreto N° 76, de 2006, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -que aprueba el reglamento para la aplicación del artículo precedente-, prevé que se entenderá por obra, faena o servicios propios de su giro, todo proyecto o actividad destinado a que la organización principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con empleados sujetos a régimen de subcontratación. En este contexto, es posible inferir que cuando la ley se refiere a la “realización de una obra, faena o servicios propios de su giro”, alude a la totalidad de los trabajos destinados directa o indirectamente a que la empresa principal pueda desarrollar sus actividades, sin distinguir si las aludidas entidades son personas naturales o jurídicas o de derecho público o privado. Ahora bien, en lo relativo a establecer las ocasiones en que puede considerarse “empresa principal” a las entidades de la Administración del Estado, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa de esta Institución Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 8.433, de 2008 y 11.661, de 2010, ha previsto situaciones en que la ley no impone a los citados organismos la aplicación del régimen contenido en el párrafo 1° del Título VII del Código del Trabajo, puesto que distingue un sistema especial de desarrollo de las acciones públicas, tendientes a la satisfacción de una necesidad colectiva, en la que se permite la intervención directa de terceros en la ejecución de esas acciones, las que como no son ajenas a su giro, son asumidas como propias por estos últimos, razón por la cual el tercero se transforma en un coadyuvante o colaborador de los fines públicos que se persiguen y no en un contratista que desarrolla una tarea ajena. Dado lo anterior, la aplicación de la normativa relativa al régimen de subcontratación dependerá de las especiales características bajo las cuales el organismo público encargue la labor o faena que requiere al tercero. Así las cosas, procede destacar que los decretos N°s. 900, de 1996 y 956, de 1997, ambos del Ministerio de Obras Públicas, que regulan, entre otras materias, la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 del decreto N° 294, de 1985, de la referida Secretaría de Estado- actual artículo 87 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del mismo origen-, imponen al concesionario las obligaciones de ejecutar, reparar, conservar o explotar las obras o servicios que se le encargan, con los niveles o estándares técnicos fijados en las respectivas bases de licitación, autorizándolo a realizar cualquier operación lícita y a asumir derechos y deberes económicos con terceros por las normas del derecho privado, sin necesidad de consentimiento previo de la citada entidad ministerial. Asimismo, las mencionadas normativas conceden al señalado ministerio las facultades de elaborar las aludidas bases, de efectuar la supervigilancia y fiscalización de su cumplimiento y de imponer multas, dejando la posibilidad de intervenir en la ejecución de las obras sólo para casos expresos. De este modo, es dable colegir que el Ministerio de Obras Públicas no puede ser considerado “empresa principal”, respecto de las obras que entrega en concesión, toda vez que tal como se infiere de los antedichos decretos N°s. 900, de 1996 y 956, de 1997, el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 183-E del Código del Trabajo y 66 bis de la ley N° 16.744, se encuentra entregado al adjudicatario de la concesión. Distinta es la situación de las obras de construcción licitadas, puesto que en aquellas el citado ministerio tiene amplias prerrogativas para intervenir en la ejecución de las obras y de asumir la protección de los trabajadores. En efecto, según se observa del artículo 111 decreto N° 75, de 2004, de la aludida Secretaría de Estado -que aprueba el Reglamento para Contratos de Obra Pública, y que resulta aplicable a las referidas licitaciones en virtud de lo previsto en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del mismo origen-, el contratista debe someterse a las órdenes que imparta por escrito el funcionario del Ministerio de Obras Públicas pertinente, conforme a los términos y condiciones del contrato, siendo sancionado administrativamente con una multa diaria en caso de su incumplimiento. A su turno, los artículos 131, 132 y 153 del citado reglamento facultan al referido ministerio para pagar los sueldos, jornales o tratos adeudados a los trabajadores ocupados en la obra o para no dar curso a los respectivos estados de pago, cuando el contratista o subcontratista no acredite la solución oportuna de las remuneraciones, imposiciones y cotizaciones de la ley N° 16.744 o del ingreso en arcas fiscales de los impuestos retenidos por los sueldos y salarios del señalado personal. En consecuencia, cabe concluir que a diferencia de lo que ocurre con las obras que el Ministerio de Obras Públicas entrega en concesión, en este último caso sí es posible exigirle a dicha entidad el cumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 183-E del Código del Trabajo y 66 bis de la ley N° 16.744. Sin perjuicio de lo señalado, se recuerda a la Dirección del Trabajo que conforme al artículo 9° de la ley N° 10.336, los pronunciamientos de esta Contraloría General son vinculantes para los órganos de la Administración del Estado. Transcríbase a la Superintendencia de Seguridad Social, al Ministerio de Obras Públicas y a la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República