Dictamen N° 119642/2021

Nº E119642-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Alejandro Bernales Maldonado, solicitando un pronunciamiento respecto de la validez de lo manifestado en el oficio N° 324, de 2020, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos (SEREMI), a través del cual se interpretó el Plan Regulador Comunal de Puerto Montt (PRC) -cuya actualización fue sancionada por la resolución N° 124, de 2009, del competente Gobierno Regional-, en el sentido de considerar que el sector concerniente a la costanera de esa localidad corresponde a un área verde pública, en su calidad de bien nacional de uso público. Lo anterior, derivado de una “eventual ambigüedad expresada en el Plan Regulador Comunal de Puerto Montt”, debido a que en el atingente plano se asigna el mismo color a las áreas verdes privadas y a las públicas. Recabado su parecer informó la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, la SEREMI y la Municipalidad de Puerto Montt, en tanto requerida la opinión de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la fecha no ha sido evacuada, razón por la cual se ha procedido a emitir este pronunciamiento con prescindencia de ésta. Sobre el particular, es del caso consignar que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- prescribe que a la antedicha cartera le corresponde, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”. Además, el artículo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, contenida en el decreto N° 47, de 1992, del referido ministerio, preceptúa, en lo que importa, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”, y que la municipalidad podrá autorizar determinadas construcciones en dichas áreas verdes y parques, entendiéndose que éstas mantienen su carácter de tales, y se sometan a las restricciones que ahí se indican. A su turno, el artículo 2.1.31. del mismo cuerpo reglamentario prevé, en su inciso primero, que “El tipo de uso Área Verde definida en los Instrumentos de Planificación Territorial se refiere a los parques, plazas y áreas libres destinadas a área verde, que no son Bienes Nacionales de uso público, cualquiera sea su propietario, ya sea una persona natural o jurídica, pública o privada”, añadiendo, en lo que interesa, que “En las áreas verdes señaladas en el inciso anterior, que no se hubieren materializado como tales, se podrá autorizar la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde”, en los términos que detalla. Por su parte, el PRC dispone en el artículo 38, Nº 41, de su Ordenanza Local, respecto de la zona “Áreas Verdes/ AV” que “Los Usos de Suelo permitidos en las áreas verdes serán sólo los complementarios y compatibles: Equipamiento de clase Científico, Culto y Cultura, Deporte y Esparcimiento”, permitiendo un coeficiente de ocupación de suelo y de constructibilidad de 0,05. Enseguida, es menester anotar que los planos PRC-PMO-C-01 y PRC-PMO-C-02 del PRC, grafican el área correspondiente del Parque Costanera de Puerto Montt como “AV”, en tanto que su Memoria Explicativa, en el punto 4.5 “BORDE COSTERO” expresa, en lo que importa, que “La diferenciación del borde costero en tramos permite definir entonces los respectivos roles y directrices de la propuesta de zonificación propuesta en el Plan Regulador Comunal”, y en el punto 4.6 “SISTEMA DE ÁREAS VERDES Y ESPACIOS PÚBLICOS”, apunta que “La situación actual de la ciudad cuenta entonces con un gran déficit de áreas verdes y espacios públicos de jerarquía y la situación urbana actual del área consolidada tampoco ofrece muchas alternativas de incorporación de nuevos suelos públicos al sistema de áreas verdes”, indicando su acápite “Bordes paralelos y elementos jerárquicos del sistema”, que “El borde costero a su vez representa el espacio que es propio de toda la ciudad y debiera pasar a ser el espacio público de mayor jerarquía dentro del sistema”. Por último, el aludido oficio N° 324, establece, en lo que interesa, que la SEREMI “viene a interpretar lo señalado en el PRC, en el sentido de que el área verde correspondiente a la Costanera de Puerto Montt, consignada en el Plan Regulador Comunal vigente del año 2009 corresponde a un Área Verde Pública, en su calidad de Bien Nacional de Uso Público. Todo ello conteste con el extracto del PRC de Puerto Montt, que se encuentra ilustrada en la Figura 01”. Puntualizado lo anterior, procede manifestar que de la revisión de los diversos componentes del mencionado instrumento de planificación territorial, no se advierten elementos que permitan concluir que la voluntad del planificador era atribuir la calidad jurídica de espacio público al enunciado sector, considerando, por lo demás, que ninguno de ellos, que en conjunto conforman un solo cuerpo normativo, contiene una declaración explícita en ese sentido. No es óbice a lo expuesto, la circunstancia de que los planos del PRC -que dibujan esa zona como “AV”- identifiquen en su simbología con el mismo color tanto las áreas verdes como las áreas verdes públicas, toda vez que, por una parte, el mismo argumento podría sostenerse para concluir que ese plan no contempla estas últimas sino solo las primeras, y por la otra, tal situación no le confiere, por si sola, el carácter de bien nacional de uso público, pues para ello es necesario que haya operado a su respecto algún mecanismo por el cual se haya incorporado al dominio nacional de uso público, lo que no aparece de los antecedentes aportados (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 34.067, de 2015, de esta Entidad de Control). Asimismo, tampoco obsta a lo expresado lo señalado por la SEREMI, en orden a que a través de su interpretación se reconocería “el principio de la primacía de la realidad”, en virtud del cual en caso de discordancia debería preferirse lo que ocurre en la práctica frente a lo que surge de documentos, acuerdos o normas, dado que no se aprecia sustento jurídico para proceder en la especie de esa manera, sin desmedro de añadir que la planificación territorial no requiere necesariamente de una coincidencia entre lo proyectado y la realidad existente, que es esencialmente variable, en la medida que también considera ideas que en definitiva reflejan lo que se proyecta para una ciudad o un sector determinado de ella. De esta forma, lo manifestado por la SEREMI en su nombrado oficio N° 324, en cuanto a consignar que el terreno de que se trata concierne a un bien nacional de uso público -así como lo indicado luego de su modificación por el oficio N° 9, de 2021, en orden a que se trata de un “Área Verde Pública”- no se ajustó a derecho al apartarse de la facultad prevista en el singularizado artículo 4º de la LGUC, puesto que lo obrado por esa entidad no corresponde a una interpretación del pertinente instrumento de planificación territorial, sino que importa una modificación del mismo (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.536, de 2018, de esta Sede de Fiscalización). En ese contexto, esa repartición ministerial deberá adoptar las medidas que según el ordenamiento correspondan respecto de los enunciados oficios N°s 324 y 9, informando sobre tal aspecto a la Contraloría Regional de Los Lagos, en el plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República