Dictamen N° 12059/2011

N° 12.059 Fecha: 25-II-2011 La División de Infraestructura y Regulación, con ocasión de las auditorías que indica, practicadas a la Empresa de Correos de Chile, solicita un pronunciamiento que determine si las empresas del Estado deben dictar actos administrativos mediante los cuales se aprueben los contratos que ellas celebren. Al respecto cabe señalar, en primer término, que, atendido el tenor de la presentación, esta División Jurídica entiende que la consulta se refiere a las empresas públicas creadas por ley a que alude el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575. Las empresas de este género, en la medida en que son entidades estatales que integran la Administración del Estado, y con arreglo a lo previsto en el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política, se encuentran sujetas al control de la legalidad de sus actos por parte de la Contraloría General. Es del caso señalar que, en armonía con el criterio sustentado por el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol N° 1.051, de 2008, considerando trigésimocuarto, las potestades inherentes a dicho control no se ven disminuidas por el hecho de que algunas normas de las diversas preceptivas orgánicas aplicables a tales entidades, circunscriban a materias determinadas la vinculación de estas últimas con el Organismo Fiscalizador. Ahora bien, en relación con las atribuciones en comento, es útil considerar lo establecido en el artículo 99 de la Carta Fundamental, según el cual en el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría, o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, en los términos que señala. Por su parte, el artículo 16 de la ley N° 10.336, en su inciso primero, dentro de la enumeración de las entidades que quedan sometidas a la fiscalización de la Contraloría General, incluye expresamente a las empresas del Estado, de manera que el mencionado control preventivo de legalidad es un medio para fiscalizar la juridicidad de los actos de dichas empresas. No obstante lo anterior, en atención a la naturaleza de las funciones que ellas desarrollan, en la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, se fijan reglas especiales para las empresas públicas, debiendo destacarse que conforme al artículo 11 de la misma resolución, éstas "sólo deberán remitir a toma de razón sus resoluciones relativas a la constitución, participación, modificación y retiro o extinción de personas jurídicas, y a la adquisición de acciones u otros títulos de participación en sociedades", con la excepción que indica, y, asimismo, estarán obligadas a enviar información sobre su personal aquéllas que negocian colectivamente. En estas condiciones, para los efectos de dar cumplimiento a este trámite, todas las materias antes indicadas deben sancionarse mediante un acto administrativo formal. Precisado lo anterior, respecto de los contratos que celebren las empresas del Estado, cabe señalar que, sin perjuicio de lo dispuesto en determinadas regulaciones contenidas en normas legales orgánicas, particulares o aplicables en general a ellas, que presupongan la dictación de resoluciones en las situaciones que contemplan, para dilucidar el asunto planteado es necesario atender al tipo de actividad en que inciden tales convenios. En este orden de ideas, debe tenerse presente que en consideración a la doble calidad que poseen las empresas en comento, las cuales por disposición de la ley son parte del Estado y simultáneamente deben intervenir en la actividad económica sometidos a la misma preceptiva que los particulares, es posible distinguir en ellas una actividad propiamente administrativa que no difiere en esencia de la que desarrollan los servicios públicos -como es por ejemplo en el sector minero, la relativa al otorgamiento de créditos u otras acciones de fomento- y una actividad de índole empresarial. Pues bien, a juicio de esta División Jurídica, sólo tratándose de su actividad propiamente administrativa, es admisible aplicar a las empresas del Estado el principio de derecho público en cuya virtud la voluntad de los órganos se manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que apruebe los convenios que éstos celebren. En cambio, en el campo de la actividad empresarial que ellas desarrollan para cumplir su cometido y según lo dispone el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, se someten a la legislación común aplicable a los particulares, celebrando y ejecutando actos jurídicos dentro del ámbito autorizado por su ley orgánica, salvo que una ley de quórum calificado establezca a su respecto otra forma de actuación excepcional, de modo que en este aspecto la acción de las empresas públicas ha sido regulada de una forma que no es coincidente con la noción de actos administrativos. En mérito de lo expuesto esta Unidad considera que tratándose de los convenios propios del giro ordinario empresarial de la entidad respectiva, sin mediar una ley que expresamente lo establezca y sin perjuicio de lo manifestado acerca del trámite de toma de razón, no corresponde exigir que ellos sean sancionados mediante una resolución. La conclusión que antecede no obsta a la posibilidad de que el Contralor General, en uso de las atribuciones que la Carta Fundamental y la ley le otorgan para controlar la legalidad de las actuaciones de las empresas públicas, pueda disponer medidas en orden a fiscalizar la juridicidad de los aludidos convenios. Por orden del Contralor General de la República Pedro Aguerrea Mella Abogado Jefe de la División Jurídica Subrogante