Dictamen N° 87444/2015

N° 87.444 Fecha: 04-XI-2015 La Empresa de Correos de Chile consulta sobre la legalidad de los procedimientos que utilizó al contratar los servicios de asesoría tributaria de la sociedad Guzmán & Benítez Abogados, y si corresponde que pague por tales prestaciones. Asimismo, pide informar acerca de la juridicidad de los mecanismos que empleó en la contratación de ciertos bienes y servicios tecnológicos, y la factibilidad de efectuar su pago. I.- Contratación de servicios de asesoría tributaria. A) Sobre la atribución de la Empresa de Correos de Chile para celebrar el contrato y el órgano facultado para decidir su suscripción. En primer término, cabe anotar que el contrato que se analiza en este apartado fue celebrado el 20 de mayo de 2013, entre la Empresa de Correos de Chile, representada por su Gerente General, y la sociedad Guzmán & Benítez Abogados, con el objeto de que esta última prestara los servicios consistentes en la revisión de los avalúos fiscales de los inmuebles de propiedad de la anotada empresa estatal o de aquellos usados por ella a cualquier título y, en caso de ser necesario, en la presentación del correspondiente recurso administrativo de reconsideración ante el Servicio de Impuestos Internos. Enseguida, es pertinente señalar que conforme al artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 10, de 1981, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que crea la Empresa de Correos de Chile, esta última es un organismo de administración autónoma del Estado, con patrimonio propio. Con arreglo a sus artículos 3° y 4° la referida empresa pública es dirigida y administrada por un Directorio compuesto por cinco miembros. Además, existe un Gerente General designado por el mencionado ente colegiado. Para el desempeño de su labor de dirección y administración, el artículo 9° faculta al Directorio para disponer la celebración de los actos y contratos que se requieran para la buena marcha de la empresa. En igual sentido, su literal h) previene que podrá “Acordar la celebración de actos y contratos con instituciones, entidades y organismos nacionales, extranjeros o internacionales, públicos o privados”. A su vez, la letra i) del mismo precepto autoriza a dicho órgano a delegar parte de sus facultades en los personeros que allí se indican, entre los cuales figura el Gerente General. Por lo tanto, la Empresa de Correos de Chile está habilitada para realizar contrataciones como la que es materia de la consulta, ya que esta ha sido realizada en el ámbito de la administración de los bienes raíces de que es dueña o que son usados por ella, aspecto vinculado, por cierto, con su marcha o funcionamiento. En cuanto al órgano autorizado para decidir la celebración de estos acuerdos de voluntades, cabe hacer presente que ello compete al Directorio de la empresa, a menos que este efectúe la correspondiente delegación en otro personero. Pues bien, acorde a los puntos 19 y 47 de la resolución N° 1, de 2002, de la Empresa de Correos de Chile -que establece delegación de facultades en el Gerente General-, este último está facultado para celebrar contratos de prestación de servicios y de asesoría. No obstante, debe recabar el “acuerdo previo del Directorio” si el monto de la convención excede de 4.000 unidades tributarias mensuales (UTM), cuantía que debe determinarse según el gasto total que involucra el acuerdo, considerando su duración completa en el caso de los contratos de tracto sucesivo. En la contratación de la especie, inicialmente, se estableció, en la cláusula tercera de la convención, que los honorarios serían pagados conforme al resultado de las diligencias practicadas por la sociedad prestadora, sin que se fijara un monto máximo a pagar. Con posterioridad, producto del addendum suscrito el 29 de enero de 2014, se modificó la referida cláusula, estableciendo un límite de $ 350.000.000 a solventar por ese concepto. En cuanto a este aspecto, es pertinente señalar que en razón de los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575 y que rigen a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, a la Empresa de Correos de Chile, corresponde que esta última, al efectuar una contratación de cuantía indeterminada, realice una estimación del gasto sobre la base de parámetros objetivos, de manera de cautelar la correcta administración de los recursos públicos que tiene a su cargo, lo que permite, asimismo, determinar cuál es el órgano que ha de decidir si se celebra o no el respectivo contrato. No obstante, aun cuando en el caso en análisis se trata de un convenio de cuantía indeterminada, de los antecedentes no consta que se haya efectuado la mencionada estimación. Es más, se aprecia que el contrato fue suscrito por el Gerente General sin contar con el acuerdo previo del Directorio, pese a que, finalmente, su monto excedió considerablemente las 4.000 UTM. Por lo expuesto, procede que la Empresa de Correos de Chile, en lo sucesivo, arbitre las medidas necesarias para proyectar, sobre la base de parámetros objetivos, los montos involucrados en sus contrataciones de cuantía indeterminada. En el mismo orden de consideraciones, corresponde que, en lo sucesivo, la referida empresa estatal pacte desde un inicio un monto máximo a pagar en sus contrataciones de cuantía indeterminada, considerando tanto la naturaleza de los bienes o servicios objetos del convenio como sus disponibilidades presupuestarias, de manera que el precio que solvente sea razonable y se cautele el correcto empleo de los recursos públicos a su cargo. Ahora bien, en relación a la omisión del acuerdo previo del Directorio, cabe precisar que es obligación del Gerente General obtener tal aprobación, en la medida que el acto o contrato que se pretende celebrar exceda las 4.000 UTM -o se espera que las supere en base a la respectiva estimación, cuando es de cuantía indeterminada-, pues, en tal caso, la decisión corresponde al anotado órgano colegiado. Por lo tanto, se trata de una exigencia cuya observancia es necesaria para que la convención sea celebrada válidamente, y no para limitar el monto al cual quedará obligada la Empresa de Correos de Chile si falta esa autorización, a diferencia de lo afirmado en el informe jurídico que acompaña. Lo expresado es sin perjuicio de la posibilidad que tiene el Directorio de regularizar su falta de aprobación ratificando lo obrado por el Gerente General, ya que en armonía con el dictamen N° 62.203, de 2014, de este Ente Contralor, los actos que una autoridad dicta fuera del ámbito de sus atribuciones pueden ser convalidados mediante su ratificación por el órgano competente, en cuyo caso se sanea el vicio de que adolecía el acto primitivo. En este contexto, cabe acotar que de la documentación tenida a la vista aparece que en la sesión segunda ordinaria del Directorio, llevada a efecto el 22 de enero de 2014, el Gerente General informó a dicho órgano pluripersonal acerca de los acuerdos alcanzados con la sociedad Guzmán & Benítez Abogados, y que dieron lugar a las modificaciones contractuales hechas en virtud del aludido addendum de 29 de enero de 2014. A su vez, consta que los Directores manifestaron su conformidad con lo expuesto por el Gerente General y las medidas propuestas, dentro de las cuales estaba la fijación del límite máximo a pagar de $350.000.000, por concepto de honorarios. De esta manera, el anotado ente colegiado aprobó las respectivas modificaciones contractuales y, por ende, ratificó asimismo la contratación que hiciera el Gerente General el 20 de mayo de 2013, saneándose los vicios que hayan podido originarse en relación al tópico analizado. Con todo, la Empresa de Correos de Chile debe arbitrar las providencias necesarias a fin de que las contrataciones que requieran contar con la autorización previa del Directorio, cumplan con dicha exigencia en la oportunidad que corresponde, es decir, antes de la celebración del respectivo acuerdo de voluntades. Asimismo, en armonía con el dictamen N° 12.059, de 2011, cabe señalar que tratándose de contratos celebrados por empresas públicas en el ámbito de su actividad propiamente administrativa, cuyo es el caso, corresponde aplicar el principio de derecho público conforme al cual la voluntad de los órganos de la Administración del Estado se manifiesta a través del acto administrativo pertinente que aprueba el respectivo convenio, condición cuyo cumplimiento no consta en la especie. Por ello, procede asimismo que la Empresa de Correos de Chile adopte, en lo sucesivo, las medidas pertinentes para dar cumplimiento a tal exigencia. B) Sobre el procedimiento de contratación utilizado. Mediante sus dictámenes N°s. 26.151, de 2008, y 7.813, de 2009, este Organismo Contralor ha señalado que la Empresa de Correos de Chile se encuentra en el deber de observar el artículo 9° de la ley N° 18.575, que establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, a menos que mediante resolución fundada se decida emplear el mecanismo de la licitación privada o que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo. Acerca del alcance de tal precepto, los dictámenes N°s. 44.816, de 2012, y 5.432, de 2015, han precisado que la regla general de contratación es la licitación pública, sin perjuicio de que existan situaciones determinadas en que corresponda recurrir a la licitación privada o trato directo. En este último caso, debe ser el propio servicio quien califique y adopte la decisión fundada de utilizar esa figura. Dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia. Pues bien, en el caso en análisis el contrato fue celebrado vía trato directo, sin que conste la dictación de la correspondiente resolución que contenga los fundamentos de la utilización de ese mecanismo de excepción, lo que es constitutivo de otra situación irregular en el obrar de la empresa. En relación con este aspecto, solo se advierte la existencia de una “solicitud de trato directo”, de 9 de abril de 2013, efectuada por el Gerente de Finanzas de la Empresa de Correos de Chile, en la cual se indica que tal petición se justifica por “la urgencia de la contratación, puesto que en el mes de mayo vence el plazo para presentar las reclamaciones administrativas en materia de avalúos fiscales de los bienes raíces”. No obstante, de la documentación aparece que, ya el 27 de septiembre de 2012, la sociedad Guzmán & Benítez Abogados había presentado una propuesta al gerente antedicho para la prestación de los servicios de que se trata, lo que da cuenta de que la necesidad de contratar esos servicios existía varios meses antes de que se formulara la aludida solicitud de trato directo. Así, dado que tal necesidad había sido prevista con antelación, no se justifica que se esperara hasta abril de 2013 para promover la contratación de la especie, invocando una situación de urgencia, sin que, en su oportunidad, se dispusiera la realización de la respectiva licitación pública, conforme a lo ordenado por el citado artículo 9° de la ley N° 18.575. C) Acerca de la procedencia de realizar el pago. De la documentación aportada, consta que la firma contratada ha realizado diversas diligencias en cumplimiento de los servicios pactados. Luego, cabe señalar que, tal como lo han precisado los dictámenes N°s. 72.378, de 2014, y 20.059, de 2015, el desempeño de un servicio para la Administración o la ejecución de las respectivas prestaciones por parte de un proveedor de esta, aunque el contrato o la licitación de que se trate hayan adolecido de irregularidades, lleva aparejado el pago del precio o los estipendios pertinentes, ya que si estos no se verifican se produciría un enriquecimiento sin causa. En virtud de lo expuesto, la Empresa de Correos de Chile deberá proceder al pago de los servicios que han sido efectivamente prestados por la sociedad Guzmán & Benítez Abogados, de acuerdo con lo previsto en el contrato y en su addendum. D) Sobre las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse. En atención a las irregularidades advertidas en la contratación de los servicios de asesoría tributaria analizada, procede que la Empresa de Correos de Chile ordene el inicio de un procedimiento tendiente a hacer efectivas las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse con motivo de los hechos en comento. La referida empresa deberá informar acerca de la adopción de tal medida a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General, dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación del presente dictamen. Asimismo, tendrá que comunicarle los resultados del mencionado procedimiento disciplinario una vez concluida su tramitación. II.- Contratación de bienes y servicios tecnológicos. En cuanto a los diversos contratos que la Empresa de Correos de Chile suscribió para la adquisición de bienes y la prestación de servicios tecnológicos, cabe señalar que de lo manifestado en el propio informe jurídico acompañado por esa repartición, aparece que se ha incumplido la preceptiva que rige la materia. En razón de lo anterior, corresponde que esa repartición arbitre todas las providencias que resulten conducentes para que sus actuaciones se practiquen con estricta sujeción a derecho, para lo cual debe tener en consideración las pautas ya fijadas a través del presente pronunciamiento. A su vez, procede que la señalada empresa pública disponga el inicio de un procedimiento destinado a hacer efectivas las responsabilidades administrativas que han podido originarse con motivo de las contrataciones en referencia, sobre lo cual también tendrá que informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, en los mismos términos ya anotados. Ahora bien, en lo que atañe a la factibilidad de practicar los pagos, corresponde aplicar el criterio jurisprudencial reseñado con anterioridad, en orden a que la Empresa de Correos de Chile debe pagar los servicios que han sido efectivamente prestados, conforme a lo previsto en los convenios respectivos, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa. Transcríbase a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Institución de Control. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante