Dictamen N° 121618/2021

E121618 Fecha: 13-VII-2021 El Hospital Dr. Exequiel González Cortés consulta respecto de la interpretación que debe darse al artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de aquellas funcionarias que realizan turnos de veinticuatro horas, atendido que un fallo reciente de la Excelentísima Corte Suprema, que acompaña, dispuso que una profesional funcionaria que ejecuta ese tipo de turnos tiene derecho a tres horas de permiso para ejercer el derecho de alimentación contenido en el anotado artículo. Por otro lado, la señora Camila Espinoza Lagos, quien se desempeña como enfermera del Hospital de Carabineros, expone que desde el mes de abril comenzó a realizar turnos de veinticuatro horas con tres días libres; sin embargo, de acuerdo con lo que le ha informado su entidad empleadora, el permiso de alimentación no considera dos jornadas de doce horas, sino una completa de veinticuatro horas, por lo que solo se le reconoce una hora de alimentación a su hija. Requerida de informe, la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile ha manifestado, en síntesis, que la recurrente se desempeña en dicho establecimiento en virtud de un contrato de trabajo, con una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales, la que cumplía en turnos de doce horas pero que, debido a la emergencia derivada de la pandemia, ha debido cambiar su turno a la forma que señala, la que incluye una jornada de veinticuatro horas seguidas. Por su parte, el Ministerio de Salud ha manifestado, en síntesis, que el derecho de alimentación debería ser ejercido para cumplir con su objetivo de forma que no se excedan las ocho horas sin alimentar al niño o niña, sin importar la extensión del turno de la madre. Sobre el particular, el artículo 206 del apuntado código establece que las empleadas tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, beneficio que puede ejercerse en una de las siguientes modalidades a acordar con el empleador, esto es, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Luego, corresponde considerar que ese artículo 206 se ubica en el Libro II, Título II del Código del Trabajo, titulado “ De la Protección a la Maternidad ”, normativa que resguarda tanto la estabilidad funcionaria como la salud de la madre trabajadora y la de su hijo o hija, velando especialmente por la protección y el debido cuidado y desarrollo del y la menor en su primera etapa de vida. Con ello, armoniza tales objetivos con el derecho que en ese período asiste a la madre para poder trabajar y con los beneficios que conlleva el incorporar a la mujer en todas las instancias de la sociedad. En ese contexto, conviene tener en cuenta que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile mediante el Decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, consagra un conjunto de disposiciones a favor de los y las menores, entre las cuales resulta de interés destacar la de su artículo 3°, N° 1, que dispone que en todas las medidas concernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá primordialmente al interés superior del niño y de la niña. Pues bien tal como se indicó en los dictámenes N°s. 3.503, de 2006 y 32.812, de 2007, los empleados que se desempeñan en sistemas de turnos rotativos, regulares y permanentes, cumplen funciones de modo habitual en forma diurna, nocturna o en sábado, domingo o festivos, según la exigencia de la plaza respectiva, por lo que dicho horario de trabajo constituye su jornada ordinaria. En ese contexto, se advierte que el Código del Trabajo reguló que las madres trabajadoras tendrán derecho a ocupar una hora de su jornada ordinaria diaria para dar alimentación a su hijo o hija menor de dos años, definición que respecto del sector público debe entenderse en el contexto de las jornadas ordinarias generales que se regulan en los textos estatutarios, las que son diurnas y no exceden las ocho o nueve horas diarias de lunes a viernes. De ello se sigue que el legislador previó ese derecho como una forma de garantizar que el hijo e hija menor de dos años sea alimentado por su madre a lo menos durante una hora en el lapso de ocho o nueve horas en que se extiende la jornada ordinaria de trabajo, de tal manera que la obligación de asistir presencialmente al trabajo no impida que el menor sea alimentado por su madre durante ese período. Pues bien, las madres trabajadoras que realizan los turnos por lo que se consulta, poseen una jornada ordinaria especial que supone asistir a su trabajo veinticuatro horas seguidas. Como puede advertirse, el tiempo que asisten presencialmente excede con creces el que ocupan las jornadas ordinarias diurnas generales del sector público, por lo que sostener que ellas solo tienen derecho a ir una hora a alimentar a sus hijos o hijas menores de dos años, se traduce en que el menor esté mucho más tiempo del previsto por el legislador sin la compañía de su madre para ser alimentado. En ese contexto, y considerando además el interés superior del niño y de la niña, es preciso concluir que las trabajadoras, o a quien le corresponda ejercer el beneficio en estudio de acuerdo a las reglas generales, que llevan a cabo turnos de veinticuatro horas, tienen derecho a una hora por cada lapso de ocho horas para ejercer el derecho de alimentación del hijo o hija menor de dos años, el que podrán efectuar en cualquiera de las modalidades señaladas en el citado artículo 206 del Código del Trabajo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General