Dictamen N° 251604/2022

Nº E251604 Fecha: 31-VIII-2022 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Camila Espinoza Lagos, enfermera del Hospital de Carabineros, quien solicita un pronunciamiento jurídico en relación con la obligatoriedad que se le impone por parte de su empleador de acreditar documentadamente el gasto por los cuidados de su hija para la obtención del bono compensatorio de sala cuna del cual es beneficiaria, lo que, a su juicio, sería ilegal. Asimismo, consulta sobre un eventual reconocimiento retroactivo o compensación del derecho de alimentación de tres horas, al desempeñarse bajo modalidad del turno excepcional de 24 horas por los meses de marzo a julio de 2021, del cual no pudo hacer ejercicio, pese a haber informado y reclamado oportunamente a su empleador. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Personal de Carabineros manifestó que, mediante la resolución exenta N° 72, de 8 de enero de 2021, autorizó, en forma excepcional, a la reclamante para hacer uso del derecho a sala cuna, establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, manteniendo a su hija menor de dos años en su hogar, otorgándole una suma ascendente a $400.000.-, mensuales, a partir del mes de enero del año 2021 y mientras subsistieran las circunstancias que indica o el cumplimiento de los dos años de edad de la menor. Añade que, para tal efecto y de acuerdo con el numeral tercero de la parte resolutiva del citado acto administrativo, se requirió que la madre trabajadora acreditara haber destinado el dinero efectivamente a financiar la prestación de servicios transitorios de guardería a domicilio, para lo cual debía presentar la correspondiente documentación respaldatoria (boleta, recibo, etc.) a la Oficina de Servicio Social del Departamento de Personal DISALCAR. Enseguida, en lo que dice relación con el derecho de alimentación reclamado, esa entidad estima que el criterio aludido por la recurrente debe aplicarse desde la emisión del dictamen de esta Entidad de Control que lo estableció, por lo que solo resulta aplicable hacia el futuro, sin afectar situaciones particulares constituidas con anterioridad a su emisión. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, dispone que “las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”, obligación que de acuerdo con lo indicado en los incisos quinto y sexto de ese artículo, se entiende igualmente cumplida si el empleador paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la empleada lleve a sus hijos, en cuyo caso este deberá escoger entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. Ahora bien, las distintas modalidades establecidas por el legislador para la entrega de la anotada prestación se vieron dificultadas por las medidas sanitarias adoptadas con ocasión de la pandemia del COVID-19, pues la gran mayoría de los establecimientos de educación preescolar se mantuvieron cerrados durante las cuarentenas. En ese contexto, se emitió el dictamen N° 9.913, de 2020, que autorizó de forma excepcional y temporal la entrega de un monto en dinero equivalente a dicho beneficio, con la finalidad de contribuir a los cuidados del menor en su hogar respecto de las servidoras que debían mantener funciones presenciales y cumpliendo los demás requisitos que en ese pronunciamiento se detallan. Posteriormente, a través del dictamen N° E70289, de 2021, se extendió ese criterio a las trabajadoras que desempeñaran sus labores en modalidad de teletrabajo o trabajo remoto. Para ello, la funcionaria debía adjuntar una declaración jurada simple que individualizara a la persona a cargo del cuidado del o la menor de dos años, quien también podía ser un familiar que asistiera a la madre en esa labor, sin que fuera necesario acompañar un contrato de trabajo ni documento alguno relacionado con los gastos efectuados. A su turno, en relación con el pago por las horas de alimentación requeridas por la solicitante, corresponde anotar que el artículo 206 del Código del Trabajo preceptúa que las empleadas tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, beneficio que puede ejercerse en una de las siguientes modalidades a acordar con el empleador, esto es, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Ese beneficio de seguridad social está establecido en directo beneficio del menor, por lo que no es posible para la Administración del Estado acordar con la madre su compensación en dinero. Luego, el dictamen N° E121618, de 13 de julio de 2021, señaló, en síntesis, que, en atención al interés superior del niño y de la niña, las madres funcionarias que llevan a cabo turnos de veinticuatro horas, tienen derecho a una hora por cada lapso de ocho horas para ejercer el derecho de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo. III. Análisis y conclusión Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la recurrente recibió, cuando procedía, un monto por sala cuna equivalente a $400.000.-, y que su empleador le requirió un comprobante del pago de los cuidados de su hijo en el domicilio. Al respecto, cabe indicar que, según lo manifestado por el anotado dictamen N° E70289, de 2021, la funcionaria debe adjuntar una declaración jurada simple que señale la persona que cuida o cuidará al o a la menor de dos años, quien también pudo ser un familiar que asista a la madre en esa labor y sin que sea necesario acompañar un contrato de trabajo. Por ello, no resulta procedente que el Hospital de Carabineros exija el comprobante de pago aludido, lo que debe ser regularizado e informado al Departamento de Previsión Social y Personal de esta Contraloría General, dentro del plazo de 20 días hábiles de recibido este dictamen. Enseguida, en lo que dice relación con el pago solicitado en compensación del derecho de alimentación de su hijo, es necesario hacer presente que el dictamen N° E121618, que determinó que corresponde una hora de lactancia por cada 8 horas de trabajo, fue emitido el 13 de julio de 2021, por lo que desde esa data quedó claro para el sector público el alcance de la norma para los turnos extraordinarios de veinticuatro horas, sin que se adjunten antecedentes en los que aparezca que el Hospital de Carabineros se haya ajustado a ese criterio desde esa fecha. En todo caso, como ya se señaló, el beneficio no es compensable en dinero, por lo que no resulta posible acceder a lo solicitado por la recurrente. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República