Dictamen N° 122723/2021

Nº E122723 Fecha: 19-VII-2021 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido la presentación del Presidente del Consejo Regional de esa región, quien consulta acerca de la procedencia de poner término anticipado al convenio mandato completo e irrevocable celebrado entre el respectivo Gobierno Regional, en calidad de mandante y la Municipalidad de Tortel, como unidad técnica, para la ejecución del proyecto que indica. En su opinión, dadas las observaciones contenidas en el informe de fiscalización N° 568, de 2019, de la citada Sede Regional, el municipio no ha dado cumplimiento a las obligaciones propias del encomendamiento de que se trata. Por ende, consulta si dado el carácter irrevocable que tiene el acuerdo, es posible que el mandante termine anticipadamente dicho vínculo en resguardo del interés público comprometido. Requerido su informe, el Gobierno Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo (GORE) señala que en su condición de mandante, no se encuentra facultado para disponer la medida por la que se consulta, ya que el acuerdo de voluntades celebrado y la normativa que lo regula no previeron dicha posibilidad. Añade, que ha adoptado otras acciones para que la unidad técnica supere las observaciones formuladas en el aludido instrumento de fiscalización. A su turno, la Municipalidad de Tortel adhiere a las argumentaciones expuestas por el GORE. Como cuestión previa, es útil recordar que a través del mencionado informe N° 568, de 2019, la citada Sede Regional realizó una auditoría en la Municipalidad de Tortel, a fin de verificar que la ejecución de la obra "Construcción red de alcantarillado y sistema de tratamiento”, se haya ajustado a la normativa aplicable y que los gastos efectuados estuvieran correctamente acreditados. Así, el mencionado informe formuló observaciones al municipio por anomalías en su gestión, entre otras, por la falta de pago de los respectivos derechos de extracción de áridos y de la aprobación del correspondiente permiso sanitario para la ejecución de la obra. Se indicó también, que aquella no cursó multas al ejecutor por el incumplimiento de la totalidad del equipo profesional exigido en las bases administrativas y se constataron irregularidades en la forma de pago de partidas consideradas como suministros, sin ajustarse a lo previsto en el convenio mandato. Por lo expuesto, se ordenó a la municipalidad acreditar documentadamente que tales irregularidades se hubieren subsanado y adoptar las medidas necesarias tendientes a dar cumplimiento a las normas legales y reglamentarias. Además, se instruyó incoar un procedimiento disciplinario en las entidades relacionadas con la ejecución del proyecto en comento. Precisado lo anterior, cabe señalar que el inciso cuarto del artículo 16 de la ley N° 18.091 -que establece Normas Complementarias de Incidencia Presupuestaria, de Personal y de Administración Financiera-, dispone que las entidades a que alude “podrán, alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas”. Agrega la parte final de dicho inciso que “El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades, precisando que el mandante se obligará a solventar, dentro del plazo de tres días hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el mandato, los estados de pago que le formule la entidad técnica”. Como se aprecia, es de la esencia del convenio mandato completo e irrevocable el encargo efectuado por el mandante y el cumplimiento del mismo por la mandataria conforme a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades (aplica dictamen N° 43.268, de 2014). Por su parte, en el mandante se radica la responsabilidad financiera del contrato en resguardo de los intereses del tercero que ejecuta el proyecto, previo requerimiento de la unidad técnica y siempre que los estados de pago cumplan los requisitos legales. De este modo, si el mandatario no cumple con las obligaciones que le impone el acuerdo suscrito con el mandante en los términos pactados y de conformidad con la normativa que lo rige, este último deberá adoptar las medidas que correspondan, entre ellas, poner término anticipado al mismo si la gravedad de las infracciones así lo ameritan. Lo anterior, en atención al principio de legalidad y al debido resguardo del interés público comprometido. A su turno, el dictamen N° 24.268, de 2019, precisó que la estipulación del término anticipado de este tipo de acuerdos de voluntades debe ser dispuesta a través de un acto administrativo fundado en que se detallen los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, siempre que no pugne con su carácter de irrevocable. En ese sentido, el carácter irrevocable de dicho acuerdo supone que el convenio no puede ser resuelto por el mandante por razones de mérito, oportunidad o conveniencia, pero ello no significa que aquel se encuentre impedido de ponerle término anticipado por incumplimiento grave de las obligaciones que emanan del encomendamiento suscrito por parte de la unidad técnica. Ahora bien, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que por la resolución N° 47, de 2017, el GORE aprobó el convenio mandato completo e irrevocable suscrito con la Municipalidad de Tortel para la ejecución del proyecto “Construcción alcantarillado y tratamiento aguas servidas en Tortel”, código BIP 30075319-0”. Su cláusula duodécima prevé que finalizado el plazo de ejecución de la obra, la unidad técnica remitirá al Gobierno Regional un acta de entrega o explotación o informe final de proyecto, y en caso que éste último comunique su rechazo “realizará las gestiones administrativas y legales que en derecho correspondan, tal como se señala en el inciso cuarto de la cláusula tercera del convenio”, esto es “informar al Órgano Contralor u otras entidades fiscalizadoras, si la gravedad de las observaciones lo ameritan”. A su vez, consta que por los decretos alcaldicios N°s. 716 y 754, ambos de 2018, respectivamente, se adjudicó al oferente ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A, la licitación pública convocada para la ejecución del mencionado proyecto, y se aprobó el respectivo contrato, cuya cláusula segunda incorpora, entre otros antecedentes, las bases administrativas que, en sus numerales 30 y 32, regulan las causales por las que la unidad técnica podrá disponer el término anticipado y resolución de esa contratación. Enseguida, según lo informado por el GORE y la Municipalidad de Tortel, los defectos en la ejecución del contrato de obra suscrito con la empresa ICAFAL Ingeniería y Construcción S.A, advertidos en la mencionada fiscalización, se encontrarían en vías de solución. Además, consta que la unidad técnica no ha dispuesto el término anticipado de dicho convenio. En ese orden de ideas, respecto a la posibilidad de resolver el convenio mandato suscrito en la especie, es dable indicar que si bien el instrumento en análisis no ha previsto causales de término anticipado, el GORE en su calidad de mandante se encuentra en el imperativo de realizar las gestiones administrativas y legales que en derecho correspondan frente a los incumplimientos de la unidad técnica, entre ellas, adoptar la medida por la que se consulta si la gravedad de las infracciones así lo amerita, por cierto, mediante un acto administrativo fundado, en el que consten las razones de hecho y derecho en que funda su decisión. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República