Dictamen N° 122725/2021

Nº E122725 Fecha: 19-VII-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado señor Leonidas Romero Sáez, quien solicita determinar la legalidad y eventual vulneración del principio de probidad administrativa con ocasión del pago de un bono, que denominó de antigüedad, a ciertos ejecutivos de la Empresa Nacional del Petróleo -en adelante ENAP- en el mes de enero del año 2020. Solicitado su informe, ENAP manifiesta, en síntesis, que el beneficio en comento se trata de un bono de retención que obedece a razones de eficiencia y eficacia, en la medida que se sustenta en el análisis del mercado laboral y en la constatación de la existencia de una significativa brecha salarial que afecta al personal directivo de la empresa, en comparación con el personal que cumple funciones similares en el sector privado, por lo que la medida cumple con retener a esos empleados. Sobre el particular, es útil recordar que ENAP es una empresa pública con personalidad jurídica creada por la ley N° 9.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, y en conformidad con el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, a través de dicha entidad el Estado desarrolla actividades empresariales, las cuales se encuentran sometidas a la legislación común aplicable a los particulares. Luego, cabe indicar que con arreglo al artículo 2° de la ley N° 9.618, ENAP se rige por ese texto legal y por sus estatutos, los que se encuentran aprobados por el decreto N° 24, de 2018, del Ministerio de Energía, sin perjuicio de la aplicación de las demás normas de derecho público pertinentes, de acuerdo con lo sostenido en el dictamen N° 20.511, de 2017, de esta procedencia. Según se establece en dicho pronunciamiento, ENAP debe respetar el principio constitucional de probidad, consagrado en el artículo 8° de la Carta Fundamental, y los principios de eficacia y eficiencia, reconocidos en la ley N° 18.575, que rigen el actuar de todos los organismos de la Administración del Estado, entre los cuales se encuentran las empresas públicas creadas por ley, cualquiera sea su estatuto. Dicho lo anterior, el artículo 3° de la enunciada ley N° 9.618, determina que la dirección superior y de administración de la empresa corresponderán a su directorio. Asimismo, que el artículo 15 de dicha norma dispone que los empleados y obreros de la ENAP estarán sometidos a las disposiciones del Código del Trabajo y demás leyes que rigen a empleados particulares y obreros. Ahora, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 7.512, de 2008, entre otros, ha manifestado que la circunstancia de que las leyes dispongan que ciertos personales que se desempeñan en la Administración estén afectos al Código del Trabajo significa, precisamente, que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento, lo cual se traduce en que no tienen más derechos que los contemplados en sus normas, ni la Administración se encuentra facultada para conceder beneficios superiores o inferiores a los allí establecidos. En ese contexto, se ha manifestado a ENAP mediante el dictamen N° 50.239, de 2013, de este origen, que los estipendios que la Administración del Estado pacte con su personal sujeto al Código del Trabajo deben constituir -acorde con el concepto de remuneración que se contiene en el artículo 41 de ese cuerpo normativo-, una contraprestación de los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y no pueden establecerse en consideración al comportamiento funcionario o provenir de una mera liberalidad del empleador. En este sentido, se debe precisar que ENAP como una empresa que forma parte de la Administración del Estado, debe manejar el patrimonio que el legislador ha puesto a su disposición de un modo congruente con los principios básicos de toda administración de recursos públicos, lo que implica una gestión eficiente y eficaz que responda al interés general de la entidad por sobre el particular, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 18.850, de 2017, de este origen. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el directorio de ENAP acordó conceder a los ejecutivos que indica un bono, que en una primera instancia denominó de antigüedad y luego calificó de retención o permanencia, como una medida de evitar la fuga de talentos de nivel ejecutivo, equivalente a tres remuneraciones brutas, tomando como referencia las tres últimas remuneraciones brutas pagadas, y que será sufragado sucesivamente cada vez que el ejecutivo cumpla tres años de permanencia en el grupo de empresas ENAP, en un cargo de similar nivel. Se agrega que, para el efecto del cómputo de los tres años, se considerará el año 2017 como el primer año. De esta forma, en lo que respecta a la procedencia de conceder el beneficio que se examina en la especie, es del caso señalar que en los argumentos expuestos por ENAP para su aprobación, no se observa que dicho bono sea producto de una mera liberalidad, estimándose que la concesión de este beneficio implica un uso racional de los recursos de esa empresa, fundado en su interés corporativo de contar y mantener un personal directivo idóneo y calificado para el cumplimiento de sus actividades. En efecto, un bono como el que se describe, pagadero solo luego de permanecer un lapso de tres años prestando servicios para ENAP, se advierte como una alternativa de retención de talentos gerenciales más eficiente que la de incrementar el sueldo mensual de los directivos beneficiados y, por lo mismo, no reviste tampoco las características propias de una simple asignación de antigüedad. Por otra parte, en lo que se refiere a la denuncia relacionada con que tal bono debió ser pagado en el mes de agosto de 2020 y no en enero de esa anualidad, corresponde señalar que no se advierte el fundamento de aquella aseveración, dado que los documentos tenidos a la vista dan cuenta que este será otorgado cada tres años, cuyo primer periodo inició, como se dijo, en el año 2017, circunstancia que, según señalan esos mismos antecedentes, así habría quedado plasmada en los contratos individuales de los ejecutivos beneficiados, en cuanto a que el respectivo período se contabilizaría desde enero de aquella anualidad. De este modo, según tal regulación, su pago debía ser cumplido al iniciar el año 2020. Asimismo, sobre la pertinencia de conceder este beneficio en el actual contexto de crisis que afecta al país y a la empresa, provocado por la pandemia del COVID-19, es preciso hacer presente que se tuvo a la vista una noticia del diario digital La Tercera, de fecha 4 de junio de 2020, donde se comunicó que ejecutivos de ENAP accedieron a renunciar al 100% de sus bonos por concepto de incentivos variables, por lo que, de hallarse comprendido el beneficio en cuestión entre aquellos, sería infructuoso pronunciarse acerca de este asunto. Finalmente, en lo que se refiere a la denuncia acerca de la procedencia y costo de la adquisición por parte de ENAP de un stock adicional de los productos refinados y diesel en las condiciones que se indican, cabe hacer presente que esta materia será incorporada y tratada en una actividad de fiscalización planificada por esta Entidad de Control. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República