Dictamen N° 12312/2016

N° 12.312 Fecha: 16-II-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Palma González, docente de la Municipalidad de Recoleta, solicitando el pago retroactivo de la asignación de responsabilidad directiva que dejó de enterársele desde septiembre de 2013, por encontrarse suspendido de sus funciones en abril de dicha anualidad, con motivo de un sumario que está actualmente en tramitación. Además, indica que se le sigue descontando de sus remuneraciones una suma por concepto de fianza, y que no ha sido reintegrado a ninguna función, a diferencia de lo aseverado en el oficio N° 10.007, de 2015, de esta Entidad de Control. Requerido de informe, el citado municipio no lo evacuó dentro de plazo, por lo que se emite el presente pronunciamiento con prescindencia de aquel. Como cuestión previa, cabe recordar que a través del dictamen N° 43.205, de 2014, se ordenó a la Municipalidad de Recoleta, por una parte, dar término al procedimiento disciplinario al que alude el recurrente, en atención al tiempo transcurrido, y por otra, informar sobre su situación funcionaria, ya que en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, que mantiene este Órgano de Fiscalización, constaba que el señor Palma González se desempeñó como director de establecimiento en el referido municipio desde el 1 de marzo de 2008 al 28 de febrero de 2013, en virtud del decreto N° 218, de 2008, y en consecuencia había expirado el plazo de su nombramiento en dicha condición. Luego, a través del oficio N° 10.007, de 2015, este Órgano de Fiscalización se pronunció sobre el cumplimiento del citado dictamen N° 43.205, de 2014, indicando que como de los documentos tenidos a la vista aparecía que el recurrente se encontraba desempeñando funciones en calidad de titular, procedía que la entidad edilicia registrara los actos administrativos en que constaran aquellas designaciones. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso primero del artículo 51 de la ley N° 19.070, otorga una asignación de responsabilidad directiva para los profesionales de la educación que sirvan funciones, en lo que interesa, como directores de establecimientos de enseñanza. Por consiguiente, para percibir la referida asignación es necesario que el profesional de la educación se desempeñe como director de un establecimiento de enseñanza, por lo que corresponde determinar si el recurrente se encuentra desarrollando dichas funciones. Al respecto, cabe precisar que según lo concluido, entre otros, en el dictamen N° 85.127, de 2013, el artículo segundo transitorio de la anotada ley N° 20.501 regula la situación de los directores que se encontraban desempeñando sus tareas con anterioridad a la publicación de ese texto legal -26 de febrero de 2011-, y que hubieren completado su período de nombramiento, otorgándole al sostenedor la facultad de decidir que estos permanezcan cumpliendo labores -en calidad de titulares-, en el evento de existir disponibilidad en la dotación, en alguna de las funciones a que se alude en el artículo 5° de la ley N° 19.070, esto es, docente, docente directiva y técnico-pedagógica siempre que no sea un cargo de exclusiva confianza-, o bien, cesarlos con derecho a la indemnización prevista en el artículo 73 de ese texto estatutario. En este sentido, es del caso indicar que de acuerdo a lo señalado por la aludida entidad edilicia, el interesado continuó desempeñándose en aquella, de lo que se desprende que el referido municipio decidió conservar al señor Palma González en su dotación y, por ende, a partir del 28 de febrero de 2013 -época en la que concluyó su nombramiento como director del recinto educacional-, aquel se encuentra designado en calidad de titular para desarrollar alguna de las funciones de los profesionales de la educación establecidas en el artículo 5° de la ley N° 19.070. Por tanto, no corresponde que el interesado perciba la asignación de responsabilidad directiva desde que expiró su nombramiento como director el 28 de febrero de 2013, ya que no realizó más funciones en dicha calidad. Sin perjuicio de lo anterior, procede que la Municipalidad de Recoleta regularice la designación posterior al 28 de febrero de 2013, del señor Palma González, atendido lo cual esa entidad edilicia deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de que se registre el decreto que la aprueba, en conformidad con el oficio circular N° 15.700, de 2012, y las resoluciones N°s. 323, de 2013, y 178, de 2014, todos de este origen, informando de ello, con los antecedentes de respaldo, a la Unidad de Validación y Registro de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento. Luego, en cuanto al descuento por concepto de fianza que alega el recurrente, cabe hacer presente que la ley N° 19.817 reemplazó el artículo 68 de la ley N° 10.336, y derogó los artículos 69 a 84 del Título V de la misma -relativo a las cauciones-, sin perjuicio de lo cual y, mientras no se dicten las normas reglamentarias que dicho artículo 68 prevé, el artículo 1° transitorio de la mencionada ley N° 19.817 establece que deben continuar aplicándose las normas que el aludido título contempla. Pues bien, el artículo 68 a que se ha hecho referencia precedentemente, establece, en lo que interesa, que todo funcionario que tenga a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberá rendir caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones. Tal caución, según precisa la norma recién citada, puede consistir, entre otras garantías, en seguros o fianzas, en cuyo caso, la persona que tiene la obligación legal de asegurar la integridad de los fondos o bienes del Estado a su cargo, debe proceder a suscribir el correspondiente contrato con alguna de las compañías aseguradoras autorizadas por este órgano de Control, constituyendo, la póliza de fidelidad funcionaria, la mencionada convención y, la prima, el monto a pagar por el afianzado, como contraprestación a la obligación que asume la respectiva compañía, de resarcir el eventual daño que ocasione aquel, por su culpa o dolo, al patrimonio estatal asegurado. Por consiguiente, en atención a que el señor González Palma cesó en sus funciones como director el 28 de febrero de 2013 y, en consecuencia, ya no tuvo más a su cargo la administración o custodia de bienes del Estado, en esa data aquel dejó de tener la obligación de rendir caución por dicho motivo. Luego, en cuanto la prima o precio del seguro o fianza que continuó pagando el recurrente después de que cesó en el respectivo cargo de director, cabe señalar que esta es convenida por el respectivo funcionario con la entidad aseguradora de que se trate, y, por ende, no procede emitir un pronunciamiento respecto de aquello, por cuanto, como ya se ha sostenido por la jurisprudencia administrativa de este órgano de Control, entre otros, a través del dictamen N° 95.68, de 2009, estos constituyen aspectos propios del contrato suscrito entre la persona obligada por el artículo 68 de la ley N° 10.336, y la entidad aseguradora, que corresponde sean resueltos por las partes. No obsta a la conclusión a que se ha arribado precedentemente, la circunstancia que el pago de primas se realice mediante el descuento de remuneraciones del funcionario, pues en dicha situación, el órgano administrativo empleador actúa solo como un intermediario del contrato, a quien el servidor autoriza a efectuar las deducciones correspondientes y enterarlas en la entidad aseguradora respectiva. En otro orden de ideas, respecto al procedimiento disciplinario al que alude el recurrente que se lleva en su contra, y que aún no ha concluido, al cual hace referencia el oficio N° 10.007, de 2015, cabe señalar que habiendo transcurrido en exceso los tiempos de tramitación del mencionado sumario, corresponde que se finalice, a la brevedad, dicha investigación, puesto que ha sobrepasado latamente el plazo que para tal efecto establece el artículo 133 de la ley N° 18.883, de lo que la referida entidad edilicia informará, acompañando los antecedentes de respaldo, a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el término de 20 días hábiles, contado desde la recepción de este pronunciamiento, pues de lo contrario esta Entidad de Fiscalización instruirá el pertinente sumario para hacer efectiva la responsabilidad del fiscal y de la unidad de asesoría jurídica respectiva, por la referida tardanza. Transcríbase al interesado y a las Unidades de Seguimiento de la Fiscalía y de Validación y Registro de la División de Municipalidades, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República