Dictamen N° 12371/2011

N° 12.371 Fecha: 28-II-2011 La Contraloría Regional de Coquimbo ha remitido a esta División Jurídica, la presentación efectuada por don Alvaro Notte Cuello y otros, en nombre de la Comisión de Productores Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle, mediante la cual solicitan un pronunciamiento que determine si la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, es aplicable a la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), consulta que formulan atendido que, según expresan, las resoluciones de los Comités de Crédito de dicha entidad, no cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimiento del proceso que origina la medida, ni en contra de ésta se admiten recursos que incluyan la posibilidad de revisar errores u omisiones. Al respecto, cabe señalar, en primer término, que la Empresa Nacional de Minería, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que crea dicha entidad, constituye una empresa pública creada por ley. Enseguida debe consignarse que el artículo 1° de la citada ley N° 19.880 preceptúa, en lo pertinente, que ella establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado y que la toma de razón de los actos de esa Administración se regirán por lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de este Organismo de Control. A su vez, el artículo 2° del mismo texto legal previene que sus disposiciones “serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa” y que “también se aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades”. El inciso segundo de dicha norma, establece que las referencias que esa ley “haga a la Administración o a la Administración del Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el inciso precedente”. Ahora bien, en relación con el asunto planteado cabe señalar que tal como lo afirma en su oficio conductor la Contraloría Regional de Coquimbo, el tenor literal de la preceptiva antes transcrita, no menciona a las empresas del Estado, circunstancia que unida a los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 19.880, demuestran fehacientemente que el legislador pretendió expresamente excluir a dichas empresas del ámbito de aplicación del referido texto legal. En efecto, en el segundo informe de la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización, del Senado, recaído en el proyecto de la referida ley, en primer trámite constitucional (Boletín N° 2.594-06), al tratarse el artículo 2° del mismo, se consigna lo siguiente: “Fija el ámbito de aplicación de esta ley. Al respecto, dispone que ésta tiene por propósito regular la actuación de los ministerios; las intendencias; las gobernaciones; los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa; la Contraloría General de la República; las Fuerzas Armadas, los Gobiernos Regionales y, finalmente, las municipalidades.” “En un inciso segundo expresa que las menciones que en esta ley se hacen a la Administración del Estado se entienden referidas a las entidades señaladas en el inciso anterior”. “Este artículo fue objeto de la indicación N°4 del Boletín, del Honorable Senador señor Cariola, que propone sustituirlo por otro que hace aplicable esta ley a los organismos indicados en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 18.575 (Ley Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado)”. “La Comisión tuvo presente que el texto del primer informe enuncia taxativamente cuales son los órganos de la Administración a los que se aplicarán las disposiciones de esta ley, entre los cuales no aparecen el Banco Central y las empresas públicas creadas por ley, entidades que están consideradas en el mencionado precepto de la ley N° 18.575”. “Como quiera que se estimó conveniente excluir al Banco Central y a las empresas del Estado de las normas de esta ley, la unanimidad de los miembros presentes de la Comisión, Honorables senadores señora Frei y señores Cantero y Silva, rechazó esta indicación” Asimismo, en la Sesión 68ª, de 16 de abril de 2003, de la Cámara de Diputados, al tratarse el proyecto en segundo trámite constitucional, el Ministro Secretario General de la Presidencia, al responder a diversos temas planteados por los Diputados asistentes, expresa textualmente: “Se consultó por qué este proyecto no se aplicaba a las empresas públicas. En efecto, se aplica a toda la Administración del Estado, menos a las empresas públicas, porque la Constitución Política establece que las empresas públicas se rigen por las normas que regulan a los particulares” y añade “Las actividades de las empresas públicas se regulan por las mismas normas de las empresas del sector privado, porque se supone que la empresa pública participa en el mercado con las mismas reglas del juego que tienen los particulares, cuyo objetivo es el lucro, la optimización de sus actividades y conseguir utilidades. Por esta razón, esta normativa no se aplica a las empresas públicas”. Atendido lo expuesto, no cabe duda de que las empresas del Estado se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la ley N° 19.880. No obstante lo anterior y en cuanto a lo expresado por los recurrentes respecto de la ausencia de instancias que permitan revisar posibles errores u omisiones que afectarían a las resoluciones de los Comités de Crédito aludidos, debe anotarse que el artículo 1° de la citada ley N° 18.575 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 (19.653), de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia- dispone que “la Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley . Pues bien, el Título I de la recién citada ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, que es aplicable a las empresas públicas creadas por ley –condición que reviste la ENAMI- establece, en su artículo 10, que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. El mismo precepto añade que se podrá interponer el de reposición ante el órgano del que hubiere emanado el acto respectivo, y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que hubiere lugar. De esta manera y considerando que tal como lo ha informado la jurisprudencia administrativa en el dictamen N° 24.101, de 1993, las empresas públicas, al igual que las demás entidades afectas a la ley N° 18.575, también despliegan una actividad jurídica unilateral y emiten actos administrativos, en su caso resultaría posible reclamar de las decisiones a que los recurrentes se refieren, por la vía de la aplicación de lo ordenado en dicho artículo. Lo anterior, sin perjuicio de lo que esa Contraloría Regional pueda verificar respecto del procedimiento que la Empresa Nacional de Minería ha aplicado en la especie. Por orden del Contralor General de la República Pedro Aguerrea Mella Abogado Jefe de la División Jurídica Subrogante