Dictamen N° 15755/2012

N° 15.755 Fecha: 16-III-2012 La Contraloría Regional de Antofagasta ha remitido la presentación de don Francisco Enrique Figueroa Riveros, quien manifiesta que don Patricio Céspedes Guzmán, integrante del directorio de la Empresa Nacional de Minería ( ENAMI) , habría contravenido lo dispuesto en el artículo 22, N° 2, del Código de Minería —que impide a determinadas personas adquirir concesiones mineras—, infracción que se vincularía con las solicitudes de mensura sustanciadas ante el Tercer Juzgado de Letras en lo Civil de Antofagasta, en los expedientes rol N° 596-2010 y rol N° 598-2010, en las cuales el señor Céspedes Guzmán obraría como solicitante. En su informe, el vicepresidente ejecutivo de la ENAMI expresa, en síntesis, que el señor Céspedes Guzmán fue designado como integrante de su directorio por la Sociedad Nacional de Minería, en virtud de lo previsto en el artículo 11, letra e), de la ley orgánica de aquel organismo público. Agrega que los antecedentes respectivos no mostrarían un nexo entre ese director y las aludidas tramitaciones judiciales, señalando que el precepto invocado por el ocurrente no tendría aplicación en la especie, por cuanto la empresa no interviene en la constitución de concesiones mineras y sus directores no tienen la calidad de funcionarios públicos o del Estado. Sobre la materia, es necesario señalar que las concesiones mineras se encuentran reguladas por el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política de la República, por la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, N° 18.097, y por el Código de Minería, normativa que, en cuanto concierne a la consulta del ocurrente, establece como regla general que toda persona puede adquirir concesiones mineras, salvo aquellas que señale el mencionado código. A su vez, el artículo 22, N° 2, de dicho código, exceptúa de ese derecho a los funcionarios del Estado o de sus organismos o empresas que, en razón de sus cargos, tengan intervención en la constitución de concesiones mineras o acceso a información de carácter geológico o minero o relativa a descubrimientos mineros, hasta un año después de haber dejado el cargo, en tanto que su artículo 23 previene que la contravención de tales prohibiciones será sancionada del modo que indica, por el juez que se encuentre conociendo de la respectiva gestión. A continuación y en armonía con lo dispuesto en el artículo 19, N° 24, incisos séptimo y siguientes de la Constitución Política, el artículo 34 del Código de Minería, establece que las aludidas concesiones se constituirán por resolución de los tribunales ordinarios de justicia, en un procedimiento no contencioso, sin intervención decisoria alguna de otra autoridad o persona. En tales condiciones y atendido lo preceptuado en el artículo 6° de la Ley Orgánica de esta Contraloría General, N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora se encuentra impedida de efectuar un pronunciamiento sobre la materia, por tratarse de un asunto que se encuentra sometido al conocimiento de los tribunales de justicia. Sin perjuicio de ello, es necesario consignar que el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República prescribe que "El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones". En el orden administrativo, dicho principio se expresa en las disposiciones contenidas en el título III de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo artículo 52, inciso primero, previene que sus autoridades, cualquiera sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, haciendo presente, en su inciso segundo, que este principio "consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular". En tal contexto, el artículo 53 de ese texto legal dispone que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, agregando que dicho interés se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionen; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley. En este punto, conviene señalar que la Empresa Nacional de Minería, creada por el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, es una empresa pública que, de conformidad con lo prevenido en el inciso segundo del artículo 1° de la citada ley N° 18.575, integra la Administración del Estado, tal como ha sido precisado en el dictamen N° 12.371, de 2011, de este origen, entre otros. Además, los artículos 11 y 17 del aludido decreto con fuerza de ley, entregan la administración de la empresa a un directorio al cual confiere amplias facultades para dirigir, organizar y encargarse de su funcionamiento. De lo anterior se desprende, por tanto, que dicho organismo colegiado es la máxima autoridad de la ENAMI y que las potestades que ejercen sus integrantes emanan de normas de derecho público. Asimismo, ello implica que el principio de probidad y la normativa legal que lo regula resultan aplicables, en su calidad de autoridades, a los miembros del directorio de la ENAMI , puesto que las actividades que deben realizar en el desempeño de esos cargos corresponden al ejercicio de una función pública que debe ser cumplida con estricta sujeción al mencionado principio. En efecto, tal como lo ha señalado esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 73.040, de 2009; 22.527, de 2010; 39.453, de 2010 y 40.405, de 2011, al discutirse las mociones parlamentarias que originaron el artículo 8° de la Carta Fundamental a través de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, se dejó expresa constancia que desempeña “funciones públicas” cualquier persona que cumple una actividad pública en procura del interés general, por lo que tales expresiones no se reducen únicamente a quienes revisten la calidad de empleados públicos sometidos al Estatuto Administrativo. En tal sentido y como se precisara por la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los referidos dictámenes N°s. 73.040, de 2009 y 39.453, de 2010, el ejercicio de la función pública no reconoce personas ni individuos que queden al margen de este capital principio, de lo que se sigue que tal desempeño exige respetar cabalmente las normas constitucionales y legales que regulan el principio de probidad, observando una conducta intachable y un desempeño honesto y leal de los respectivos cargos, haciendo primar el interés general por sobre los intereses particulares en todas sus actuaciones. A su vez, cabe consignar que conforme al artículo 19, N°s. 21, 23 y 24 de la Carta Fundamental, las autoridades y funcionarios tienen derecho a ejercer cualquier actividad económica, y a adquirir y conservar sus bienes, en la medida que ello no se encuentre limitado por la normativa pertinente. En consonancia con ello, el artículo 56 de la mencionada ley N° 18.575, previene, en lo que interesa, que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. En atención a lo anteriormente expuesto, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.160, de 2009; 8.057 y 75.078, ambos de 2010 y 45.063, de 2011, ha expresado que el principio de probidad administrativa impone a las autoridades de la Administración el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial. En este contexto y en lo que interesa, cabe considerar que de conformidad con el artículo 62, N° 1, de la citada ley N° 18.575, contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa usar en beneficio propio o de terceros información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña, lo que deberá determinarse en cada caso. Ello, teniendo en cuenta, en lo tocante al presente pronunciamiento, la circunstancia de que los integrantes del aludido organismo colegiado deben orientar su acción al logro de los objetivos públicos de la ENAMI, señalados en el artículo 2° de su ley orgánica, consistentes, en síntesis, en el fomento del desarrollo y en la ejecución directa de las actividades mineras que indica, labor que implica para dichas autoridades tomar conocimiento de variados antecedentes relacionados con la minería nacional. De este modo, procede que la empresa Nacional de Minería examine las circunstancias denunciadas por el ocurrente a la luz del amplio principio de la probidad, informando de los resultados de sus actuaciones a esta Contraloría General. Ello, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de fiscalización que sobre la materia corresponden a esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República