Dictamen N° 12919/2011

N° 12.919 Fecha: 02-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Director de Astilleros y Maestranzas de la Armada -ASMAR-, para solicitar un pronunciamiento que determine el sentido y alcance del artículo 161 bis del Código del Trabajo en relación con la normativa que regula el retiro y los beneficios previsionales causados por una inutilidad física en el régimen de las Fuerzas Armadas. Ello, a la luz de que uno de sus funcionarios, don José Venegas Espinoza, afecto al referido Código, sufrió en el año 2005, un accidente en acto del servicio, cuyo resultado ha sido calificado por la Comisión de Sanidad Institucional como una inutilidad de segunda clase. Sobre el particular, es dable anotar, en primer término, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del decreto N° 353, de 1977, de la ex Subsecretaría de Marina -texto refundido del D.F.L. N° 321, de 1960-, y en el artículo 18 de la ley N° 18.296, luego de la derogación de aquel ordenamiento por efecto del artículo 33 de este último cuerpo legal, los empleados de ASMAR aun cuando en lo previsional han mantenido su adscripción al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en lo laboral se encuentran sujetos a las normas aplicables al sector privado, es decir al Código del Trabajo y normas complementarias. En este punto, cabe hacer presente que si bien el artículo 1° de la ley N° 20.369, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2009, incorporó al Seguro contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de la ley N° 16.744, entre otros, a los empleados civiles de ASMAR, los hechos que afectaron al señor Venegas Espinoza se produjeron mientras era aplicable el régimen jurídico para los funcionarios de las Fuerzas Armadas, relativo a esta materia. Lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la ley N° 18.458 previene, en lo que interesa, que al personal señalado en su artículo 3°, con la excepción del que perteneciere a Empresas que se relacionen con el Gobierno por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional, que se accidentare en acto determinado del servicio o contrajere una enfermedad profesional, le serán aplicables las disposiciones contenidas en el D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, agregando, que si a consecuencia del accidente o enfermedad profesional, tuviere derecho a pensión, el monto de ésta se determinará conforme a las disposiciones de esa normativa y su pago, que será de cargo fiscal, lo efectuará la Tesorería General de la República. Acorde con lo señalado, el accidente del trabajo sufrido por el interesado se regula por el D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, actual Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, el que en su artículo 231 dispone que los accidentes en acto determinado del servicio, las enfermedades contraídas a consecuencia de éste, las enfermedades profesionales y las invalidantes de carácter permanente, se sujetarán, en lo relativo a su constatación, reconocimiento y beneficios que originan, a lo dispuesto en la ley N° 18.948, en ese estatuto y en la respectiva reglamentación. En este sentido, la letra a) del artículo 54 de la aludida ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que serán comprendidos en el retiro absoluto los que contrajeren enfermedad declarada incurable o que estuviere comprendido en alguna de las inutilidades señaladas en esta ley, agregando, en sus artículos 67 y 68, en síntesis, que las inutilidades provenientes de actos determinados del servicio se clasificarán como inutilidades de primera, segunda y tercera clase, y que la determinación de éstas deberá realizarse de la forma allí indicada. Ante estas circunstancias, resulta pertinente sostener que si un trabajador de ASMAR sufrió un accidente laboral con anterioridad al 1 de diciembre de 2009 y durante la vigencia del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, debe cesar forzosamente en sus funciones, si como consecuencia de aquél experimentare alguna de las inutilidades comprendidas en la ley N° 18.948. Sin embargo, es dable destacar que el artículo 161 bis del Código del Trabajo menciona que la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo, añadiendo que el trabajador que fuere separado de sus funciones por tal motivo, tendrá derecho a la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, con el incremento señalado en la letra b) del artículo 168. Al respecto, procede destacar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os. 40.262, de 2000 y 2.364, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, ha concluido que atendida la indisoluble relación que existe entre el retiro como beneficio previsional y como causal de cese de funciones, y la pensión, debe entenderse que el término de los servicios del personal de los Astilleros y Maestranzas de la Armada, adscritos al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que se acojan a jubilación en ese organismo previsional, debe disponerse por las causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas, aunque se rijan en lo laboral por un estatuto diferente como ocurre con los servidores de esa empresa, afectos al Código del Trabajo. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto y teniendo presente que el citado funcionario sufrió un accidente en acto del servicio en el año 2005, el que le produjo una inutilidad de segunda clase, calificada por la respectiva Comisión de Sanidad, procede que la Dirección de Astilleros y Maestranzas de la Armada disponga su retiro absoluto en los términos expresados por el artículo 8° de la ley N° 18.458 y la letra a) del artículo 54 de la ley N° 18.948, debiendo otorgarse en su favor el beneficio de retiro que corresponda. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República