Dictamen N° 2364/2011

N° 2.364 Fecha: 14-I-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fernando Alberto Gaete Hernández, ex Capitán de Fragata de la Armada de Chile, pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, para solicitar que se emita un pronunciamiento relativo al derecho que, a su juicio, le asiste para conservar la indemnización por años de servicios a que se refiere el artículo 163 del Código del Trabajo, que se le otorgara luego de que dejara de prestar servicios como empleado a contrata con cargo a fondos propios, grado 7, y que la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, ordenó deducir, mediante su resolución (M) N° 1.170, de 2010, al reliquidar su jubilación de retiro. Requerida al efecto, la citada Subsecretaría, junto con remitir el expediente del interesado manifiesta, en síntesis, que procede descontar la suma de $ 3.090.000.-, del desahucio pendiente de pago, toda vez que la referida indemnización, establecida en el antedicho artículo 163, y las causales de término del artículo 161, del mismo cuerpo normativo, han sido consideradas incompatibles con aquellas invocadas para estos efectos en la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y en el D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución N° 645, de 2003, de la ex Subsecretaría de Marina, se concedió al recurrente una pensión de retiro por la suma inicial mensual de $1.253.449.-, a partir del cese del sueldo de actividad, y una indemnización de desahucio ascendente a $ 30.616.731.-, por haber acreditado, en esa oportunidad, 28 años y 2 meses de servicios efectivos en la mencionada Institución Naval. Enseguida, a través de la resolución N° 1120/116 VRS, de 2003, de la Dirección de Bienestar Social de la Armada de Chile, el peticionario fue nombrado como Empleado a Contrata Fondos Propios, con grado 7, Renta Global Única de la Escala de Sueldos de las Fuerzas Armadas, para desempeñarse como Jefe de Finanzas y Recursos Humanos del Colegio Naval Capellán Pascal, a contar del 2 de marzo de 2003, cargo que sirvió hasta el 7 de marzo de 2006. Luego, al haber terminado sus servicios por necesidades de la empresa, en conformidad al artículo 161 del Código del Trabajo, se le pagó una indemnización por los tres años que desarrolló el mencionado cargo. Por su parte, el beneficio jubilatorio del solicitante fue reliquidado, a través de la resolución N° 1.170, de 2010, de la anotada Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, elevándose su monto inicial a $ 1.946.530.-, al mes, en relación al 100% de la renta asignada al grado 3, con 36% de 11 trienios, 65% de sobresueldo por especialidad de ingeniero politécnico, 38% de bonificación de mando y administración y la asignación de especialidad al grado efectivo, con la limitación establecida en la ley N° 18.694. Ahora bien, es útil tener presente lo indicado por el artículo 10 de la ley N° 18.948*, aplicable en la especie, el que preceptúa que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades, condición que, tal como se señaló en el dictamen N° 7.366, de 2000, de esta Entidad de Control, satisfacen quienes, en su nuevo desempeño, se rigen por las normas del Código del Trabajo. Precisado lo anterior, cabe anotar que esta Entidad de Control ha resuelto, por medio de los dictámenes N°s. 1.752, de 1997, 40.262, de 2000, 10.225, de 2001 y 12.126, de 2004, entre otros, que en aquellos casos en que se ha podido contratar bajo la normativa laboral común a un pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, manteniendo el régimen de la misma, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 10 de la ley N° 18.458, y atendida la indisoluble relación que existe entre el retiro como beneficio previsional y el retiro como causal de cese de funciones, debe entenderse que el término de los servicios de los personales de que se trata debe disponerse por las causales propias de los funcionarios de las Fuerzas Armadas, aun cuando se rijan en lo laboral por un estatuto diferente, como el Código del Trabajo. Siendo ello así, es dable mencionar que el dictamen N° 11.495, de 2007, a que alude el recurrente le resulta plenamente aplicable, toda vez que éste ratifica un criterio ya expresado por esta Institución Contralora, en especial a través de los recién citados oficios, jurisprudencia que rige desde antes de la data de pago de la aludida indemnización. Lo expuesto, tal como lo puntualizan los aludidos dictámenes, obedece a que la incorporación a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional de los servidores de que se trata implica tanto la afectación global al régimen impositivo de recaudación y administración de esa Caja, como a la percepción de los beneficios a que dan origen las cotizaciones que en ella se hagan, de manera que para obtener las prestaciones de ese sistema previsional, el cese de las labores de tales servidores debe necesariamente producirse como consecuencia de su llamado a retiro y no puede enmarcarse dentro de otras preceptivas como el artículo 161 del Código del Trabajo, que da origen a la indemnización que este mismo texto consulta en su artículo 163. A su vez, considerando que en la especie procede, conforme a lo antes citado, atender a las causales de término de servicio establecidas en la ley N° 18.948 y en el D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, y no a aquellas fijadas en el Código del Trabajo, aun cuando sea éste el texto normativo que rige la relación laboral, resultó improcedente otorgar al señor Gaete Hernández la indemnización por años de servicios contemplada en el artículo 163 del referido cuerpo laboral, toda vez que a ella sólo se tiene derecho por aplicación de las causales de término señaladas en el artículo 161 del mismo texto. No obstante lo anterior, y tal como lo ha manifestado esta Entidad de Control en su dictamen N° 3.090, de 1992, entre otros, en virtud de lo previsto en los artículos 91 de la ley N° 18.948 y 213 del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, vigente en razón de lo prescrito en el artículo final del D.F.L. N° 1, de 1997, del mismo origen, el personal reincorporado en cualquier calidad o clasificación funcionaria podrá gozar de un segundo desahucio, pero sólo respecto de los nuevos años de servicios que acredite, y siempre que cumpla con los requisitos que al efecto dispone el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es dable concluir que al señor Gaete Hernández no le asiste el derecho a conservar la indemnización ascendente a $ 3.050.000.-, que se le confiriera, por no reunir los requisitos legales para ello, debiendo ser rebajado de su desahucio, tal como se indica en la resolución N° 1.170, de 2010, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. * NOTA: Dice 18.948 debe decir 18.458 Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República