Dictamen N° 13217/2011

N° 13.217 Fecha: 3-III-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Tulio Mateluna Martínez, consultando sobre la procedencia que el profesor don Lindor Landa Farías, encargado de la Escuela Atalicio Aguilar Armijo, dependiente del Departamento de Administración de Educación Municipal de San Pedro, desempeñe el cargo de concejal de esa comuna, porque su participación en el concejo no le permite cumplir la jornada de trabajo que tiene asignada para desarrollar su actividad docente. En primer término, cabe señalar que este Organismo Contralor impartió las instrucciones pertinentes a fin de que personal fiscalizador se constituyera en la Municipalidad de San Pedro, con el objeto de efectuar la indagatoria de rigor, concluyendo que por desconocimiento de la normativa legal que regula la materia, el municipio no le había otorgado al docente de que se trata, los permisos necesarios para asistir a las reuniones del concejo, situación que fue regularizada. Ahora bien, en relación con la materia, resulta necesario hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, los cargos de concejales serán incompatibles, en lo que interesa, con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. En este contexto, la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 48.434, de 2006 y 3.648, de 2009, ha sostenido que si bien esta Contraloría General carece de competencia para dictaminar sobre la incompatibilidad de los concejales -cuya declaración compete al Tribunal Electoral Regional respectivo-, le corresponde, sin embargo, pronunciarse acerca de las incompatibilidades que puedan afectar a los funcionarios públicos para ocupar cargos de elección popular -como es el de concejal-, para lo cual tiene en cuenta el régimen estatutario que rige al respectivo funcionario. Establecido lo anterior, menester es anotar que dado que la ley N° 19.070, sobre Estatuto Docente, no considera la función de profesor encargado, y que sólo contempla, al tenor de lo preceptuado en sus artículos 5° a 8°, las funciones de docencia de aula, docente-directiva y técnico-pedagógica, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.586, de 2006, ha precisado que la labor de profesor encargado corresponde a una asignación de funciones encomendada a un docente de aula para salvar una situación excepcional que se produce en ciertos planteles rurales que no cuentan con docente directivo. Lo aseverado precedentemente conlleva a afirmar -en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 7.751, de 2006- que si bien los profesores encargados de unidades educativas, además de cumplir funciones de docencia de aula, tienen asignadas horas de docencia directiva, no invisten la calidad jurídica de directores. De este modo, el cargo de profesor encargado de que se trata, se encuentra amparado por la excepción a que se refiere el citado artículo 75. Siendo ello así, no se advierte que la labor en estudio sea incompatible con un cargo de elección popular, considerando que la ley N° 19.070 no contempla alguna incompatibilidad entre las funciones en cuestión, a diferencia de lo que acontece con la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, cuyo artículo 84 dispone expresamente que los empleos regidos por dicho texto legal son incompatibles con otro empleo o función que se preste al Estado, incluidos los de elección popular. En estas condiciones, cabe concluir que atendido que las incompatibilidades son de derecho estricto, el desempeño del cargo de profesor encargado de la especie, no resulta incompatible con el de concejal, sin perjuicio, por cierto, de lo que eventualmente puedan determinar los Tribunales Electorales Regionales, en una situación concreta, respecto de la incompatibilidad que pueda afectar el ejercicio del cargo de concejal. Por otra parte, en lo que concierne al reclamo formulado por el recurrente en el sentido que el señor Landa Farías no cumpliría la jornada correspondiente a su cargo de profesor encargado como consecuencia de sus actividades como concejal, útil resulta recordar que de conformidad al Título III, párrafo V de la ley N° 19.070 y los artículos 128 y siguientes del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación -Reglamento de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación-, el personal docente está obligado a cumplir la jornada de trabajo que corresponda según su decreto de designación; no obstante, el artículo 90 de la ley N° 18.695, previene que los empleadores de las personas que ejerzan un cargo de concejal, deberán conceder a éstas los permisos necesarios para ausentarse de sus labores habituales, con el objeto de asistir a las sesiones del concejo. El tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos legales. De la normativa citada se infiere que los concejales que sirven otro cargo compatible, están facultados para ausentarse transitoriamente del desempeño de esas funciones a fin de asistir a las sesiones del concejo, y que las jefaturas deberán otorgarles los permisos que sean necesarios, entendiéndose ese tiempo como efectivamente trabajado, tal como lo ha señalado, por lo demás, el dictamen N° 43.601, de 2008, entre otros. En mérito de lo expuesto, cabe concluir que el profesor encargado de la especie puede ausentarse de sus labores docentes, para asistir dentro de su jornada, a las sesiones del concejo, previo otorgamiento de los permisos correspondientes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República