Dictamen N° 55338/2011

N° 55.338 Fecha: 01-IX-2011 Mediante el oficio N° 3.441, de 2011, la Contraloría Regional de Los Lagos remitió a este Nivel Central la presentación de don René Fuchslocher Raddatz, quien, según indica, actúa a nombre de don Víctor Arismendi Püschel, don Ricardo Kuschel Silva y don Eladio Rivera Gallardo, concejales de la Municipalidad de Frutillar, en la que se solicita se reconsidere el dictamen N° 3.009, de 2011, de dicha Sede Regional; se ordene la restitución de las sumas que don Pedro Leníz Villegas -también concejal de esa entidad edilicia- percibiera por concepto de remuneraciones durante el período en que se desempeñó como jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal de Frutillar y se hagan efectivas las responsabilidades administrativas, civiles y penales, involucradas en la especie. Dicha Sede Regional, a través del referido pronunciamiento, por una parte, ratifica los oficios N°s. 6.409 y 6.547, ambos de 2010, precisando que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, esta no intervendrá ni informará los asuntos que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como tampoco aquellos en los que se ha emitido resolución de término, como sucede en la situación de que se trata con la causa Rol N° 441-10-P, del Tribunal Electoral Regional de la Décima Región, en la que se dictó sentencia el día 3 de mayo de 2011, relativa a la incompatibilidad que habría afectado al señor Leníz Villegas como concejal y Director del Departamento de Administración de Educación Municipal. Por otra parte, a través del aludido dictamen N° 3.009, la Oficina Regional señala que el señor Leníz Villegas asistió tanto a las sesiones del concejo como a las actuaciones propias del cargo de director del citado departamento, por lo que en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 49.112, de 2010, no procede la devolución de los emolumentos percibidos por esta última plaza en tanto se hayan prestado efectivamente las labores correspondientes, dado que de otro modo se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. Asimismo, mediante el oficio N° 778, de 2011, la Contraloría Regional, remitió a este Nivel Central la presentación del referido concejal Rivera Gallardo, en la cual reclama que el señor Leníz Villegas, con posterioridad a renunciar al cargo de jefe del mencionado Departamento de Administración de Educación Municipal, fue contratado como encargado de personal de la unidad mencionada, asignándosele, un vehículo municipal. Requerida, la Municipalidad de Frutillar, informó mediante oficio N° 160, de 2011, señalando, por una parte, que el concejal Leníz Villegas se desempeña actualmente como encargado del área de personal del departamento mencionado desde el año 2010 y que si bien antes ejercía como jefe del mismo, presentó su renuncia voluntaria a dicha jefatura; y, por la otra, en su calidad de funcionario de esa entidad edilicia, efectivamente le fue asignado un vehículo municipal, encontrándose autorizado para conducirlo, cumpliendo al efecto con los requisitos necesarios. Como cuestión previa, es necesario indicar que conforme al artículo 76, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los concejales cesarán en sus cargos por incurrir en una contravención grave al principio de probidad o en alguna de las incompatibilidades previstas en el inciso primero del artículo 75 de la misma ley. Agrega el artículo 77 que la competencia para declarar la causal de cese citada corresponde al tribunal electoral regional respectivo. Al respecto, cabe anotar que en la especie el Tribunal Electoral de la Décima Región, en sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, concluyó que no procedía declarar la cesación en el cargo de concejal de don Pedro Leníz Villegas por haber renunciado -el 8 de diciembre de 2010- a la plaza de Director del Departamento de Administración de Educación Municipal, sin perjuicio de perseguirse, por quien corresponda, las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales que procedan. En relación con lo anterior, es menester precisar que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 48.434, de 2006; 3.648, de 2009 y 13.217, de 2011, ha sostenido que si bien esta Contraloría General carece de competencia para dictaminar sobre la incompatibilidad de los concejales -cuya declaración compete al tribunal electoral regional respectivo-, le corresponde, sin embargo, pronunciarse acerca de las incompatibilidades que puedan afectar a los funcionarios públicos para ocupar cargos de elección popular -como es el de concejal-, para lo cual es preciso tener en cuenta el régimen estatutario que rige al respectivo servidor. Precisado lo anterior, es necesario analizar la incompatibilidad que habría afectado al señor Leníz Villegas como jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal y concejal. Sobre el particular, es del caso recordar que el artículo 75 de la ley N° 18.695 establece en su inciso primero, en lo que importa, que el cargo de concejal también será incompatible con todo empleo, función o comisión que se desempeñe en la misma municipalidad y en las corporaciones o fundaciones en que ella participe, con excepción de los cargos profesionales no directivos en educación, salud o servicios municipalizados. Pues bien, el cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal es de naturaleza directiva, en virtud de lo establecido en los artículos 1° y 7° de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, lo que ha sido reconocido por la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 32.916, de 1993 y 37.604, de 1996. Siendo ello así, atendido que el señor Leníz Villegas fue nombrado en un cargo de carácter directivo en el Departamento de Administración de Educación Municipal de Frutillar -por decreto alcaldicio N° 448, de 2005-, a contar del 2 de enero del 2006 y que asumió como concejal del mismo municipio en el mes de diciembre de 2008, es posible sostener que desde esta última época le afectó la incompatibilidad de funciones prevista en el antedicho artículo 75 en relación con el ejercicio de la primera plaza, toda vez que no se cumplía a su respecto el supuesto que, en conformidad con lo dispuesto en esa norma, permitiría haberlo excepcionado de aquella incompatibilidad, a saber, tratarse de un cargo profesional no directivo. Luego, en lo que atañe al reintegro de las sumas percibidas por el señor Leníz Villegas, por concepto de las remuneraciones de la plaza de jefe del citado departamento desde que asumió como concejal, cabe señalar, que la jurisprudencia de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 2.793 y 69.861, ambos de 2010, ha manifestado que no procede la devolución de los emolumentos percibidos por un cargo respecto del cual ha operado una incompatibilidad, en la medida que se hayan prestado efectivamente las labores correspondiente al mismo, toda vez que, en caso contrario existiría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. En este contexto, la municipalidad debe verificar el cumplimiento de la aludida condición, y proceder en consecuencia. En otro orden de consideraciones, cabe referirse a continuación a la consulta relativa a las responsabilidades, ya sean administrativas, civiles y penales, que se derivarían del aludido desempeño incompatible. En primer término, en lo que dice relación con la persecución de la responsabilidad administrativa, es necesario precisar que corresponde que esa entidad edilicia realice las investigaciones pertinentes con el objeto de establecer la existencia de las eventuales responsabilidades de ese tipo involucradas en la especie, lo que comprende aquellas que puedan corresponder al señor Leníz Villegas en su carácter de funcionario municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 21.764, de 2006). A su vez, en lo que concierne a las responsabilidades civiles y penales que pudieren encontrarse comprometidas en la situación de que se trata, cabe consignar que, en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N° 39.659, de 2009, de este Órgano de Control, las mismas deben perseguirse por vía jurisdiccional, sea a través de los Tribunales de Justicia o, en su caso, mediante la sustanciación del correspondiente juicio de cuentas ante el Tribunal de Cuentas. Por otra parte, en lo vinculado con la contratación del señor Leníz Villegas como encargado de personal del departamento citado, es menester anotar que únicamente en el evento que las funciones que desempeñe sean de naturaleza profesional no directiva, no se verá afectado por la incompatibilidad mencionada, lo que no se acredita en la especie, por lo que ello deberá ser informado fundadamente por la Municipalidad de Frutillar a la Contraloría Regional de Los Lagos. Finalmente, en lo atingente al uso del vehículo municipal, es necesario recordar que conforme con la regulación contenida en el decreto ley N° 799, de 1974, del Ministerio del Interior, y con la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Fiscalizador, contenida entre otros, en el oficio circular N° 35.593, de 1995, que imparte instrucciones sobre uso y circulación de vehículos estatales, estos pueden ser usados por determinados servidores y empleados, únicamente para el desempeño de las funciones inherentes a sus cargos. Al respecto, cabe indicar que según lo informado por el municipio, la asignación del vehículo en cuestión tuvo por objeto el desempeño del cargo del señor Leníz Villegas, quien dio satisfacción a los requisitos pertinentes al efecto, por lo que no se advierten irregularidades en relación con esta materia. En consecuencia, en mérito de lo expuesto en el presente oficio, ese municipio deberá adoptar las medidas que resulten pertinentes a la luz de lo expresado, informando de ello a la brevedad a la Contraloría Regional de Los Lagos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República