Dictamen N° 13399/2012

N° 13.399 Fecha: 07-III-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Cecilia del Carmen Zuleta Asencio, ex funcionaria de Gendarmería de Chile, para reclamar en contra de la declaración de vacancia del cargo que servía en esa institución ya que, en su opinión, aquel empleo no tendría la calidad de exclusiva confianza que invocó la superioridad para disponer el cese de labores, sino que se trataría de una plaza de carrera, de aquellas reguladas en el artículo 8° de la ley N° 18.834. Requerido de informe, el mencionado organismo ha expresado, en síntesis, que la recurrente ejercía el cargo de jefe de departamento, grado 6 de la E.U.S., del escalafón directivo de la repartición, añadiendo que dicho empleo tenía la calidad de exclusiva confianza a la época en que fue designada y que con posterioridad, y de conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.882, pasó a ser de carrera; sin embargo, esa plaza continuó rigiéndose por las normas que regulaban los cargos de exclusiva confianza, atendido lo establecido por el artículo séptimo transitorio del mismo texto legal. Al respecto, resulta necesario recordar que a partir del 10 de marzo de 1990, con la entrada en vigencia de la ley N° 18.972 -cuyo artículo 2°, N° 1, introdujo modificaciones al artículo 7° de la ley N° 18.834-, en los servicios públicos, los cargos de jefes de departamento o sus equivalentes, cualquiera sea su denominación, pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento. Posteriormente, y por mandato del artículo vigésimo séptimo, N os 1 y 2, de la ley N° 19.882, los aludidos empleos perdieron la condición de plazas de exclusiva confianza, para pasar a ser de carrera, sujetos a las reglas contenidas en el artículo 7° bis -actual artículo 8°-, de la citada ley N° 18.834, todo ello, respecto de Gendarmería de Chile, a contar del 1 de enero de 2005, según se precisó en el dictamen N° 20.987, de 2005, de este origen. No obstante, el inciso final del artículo séptimo transitorio de la mencionada ley N° 19.882, señala que los servidores que a la fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones, se encontraren desempeñando los indicados cargos, que pasaron a ser de carrera, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación. Al respecto, se debe recordar que, tal como lo ha indicado esta Entidad Fiscalizadora en su dictamen N° 44.427, de 2010, de la recién anotada disposición legal y de la historia fidedigna de su establecimiento, puede advertirse que la intención del legislador fue la de mantener la situación jurídica de las personas que ocupaban empleos de exclusiva confianza a la data de entrada en vigencia de la ley N° 19.882, independientemente de que sus plazas pasaran a ser de carrera, atendido lo cual se resolvió, por ejemplo, en el citado oficio N° 20.987, de 2005, de este origen, emitido precisamente por las plazas por las que ahora se consulta, que esos servidores mantuvieron su estatus jurídico de funcionarios de exclusiva confianza hasta que cesen en su empleo. Precisado lo anterior, cabe anotar que según los registros de este Organismo Fiscalizador, mediante la resolución N° 512, de 1999, de Gendarmería de Chile, se dispuso la designación de la recurrente en el cargo de jefe de departamento, grado 6 de la E.U.S., en la planta de directivos de esa institución, a contar del 1 de septiembre de ese año, fecha en que como se precisó, dicho empleo, por mandato de la ley N° 18.972, ya era de exclusiva confianza de la autoridad facultada para hacer el nombramiento, calidad que se mantuvo en virtud de lo dispuesto en el citado inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882. En este orden de ideas, y sobre lo expresado por la señora Zuleta Asencio respecto a que según la letra b) del artículo 4° del D.F.L. N° 1, de 2010, del Ministerio de Justicia, el empleo de que se trata corresponde a un cargo de carrera afecto al artículo 8° de la ley N° 18.834, resulta menester indicar que, contrariamente a lo sostenido en su petición, la norma invocada dispone la creación de nuevos empleos en la planta de directivos del establecimiento, por lo que no resulta aplicable en su caso particular. Acto seguido, es necesario tener presente que según prevé el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.834, en los cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, agregándose en su inciso segundo, que si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo. Ahora bien, en la especie y conforme a los antecedentes tenidos a la vista, aparece en el acta suscrita el 25 de marzo de 2011, que la señora Zuleta Asencio fue notificada personalmente de la solicitud de renuncia a su cargo, de conformidad a las instrucciones del Director Nacional de Gendarmería de Chile, sin que se advierta que esa dimisión haya sido presentada dentro del término de cuarenta y ocho horas previsto al efecto, por lo que se procedió a declarar vacante su cargo a contar del 30 de marzo de ese año, según lo dispuesto en la resolución N° 470, de 2011, de ese servicio, documento que fue tomado razón por esta Entidad Fiscalizadora, puesto que se encontraba ajustado a la normativa y a la jurisprudencia que regula la materia. En otro orden de ideas, la peticionaria indica que aún no ha sido notificada del documento a través del cual se formalizó la decisión de la superioridad en orden a declarar vacante su cargo por lo que, considerando que ese instrumento no puede producir sus efectos mientras no sea notificado legalmente, se debe entender que no ha cesado en sus funciones. Al respecto, se debe precisar, en concordancia con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.564, de 2009, de este origen, que si bien la regla general es que los actos administrativos que establecen el cese de funciones de un servidor, producen sus efectos desde la data en que quedan totalmente tramitados, ésta no resulta aplicable en la situación de la especie, puesto que los funcionarios que desempeñan cargos de exclusiva confianza no se encuentran amparados por el derecho a la función, por lo que es la autoridad competente la llamada a determinar la fecha en que cesan, resultando procedente, además, fijar para los efectos de su alejamiento, una data anterior a la del total trámite, siempre que ella sea posterior al cumplimiento del plazo de cuarenta y ocho horas antes referido. Finalmente, y respecto al reclamo relacionado con que el servicio ha continuado recibiendo los pagos efectuados por la Isapre de la ex funcionaria, correspondientes a licencias médicas de las que ha hecho uso durante el período posterior a su desvinculación laboral, cabe indicar que según lo informado por la superioridad, atendido a que la recurrente optó por hacer llegar los formularios únicos, a pesar del término de sus labores, la Isapre Más Vida realizó el reintegro de los valores correspondientes por concepto de subsidio de incapacidad laboral a la ex funcionaria, por lo que se han realizado las gestiones necesarias para restituir ese dinero a la citada institución de salud, según consta en el oficio N° 4.492, de 2011, del Subjefe del Departamento de Personal de Gendarmería de Chile. En las condiciones anotadas, esta Contraloría General cumple con rechazar el reclamo de la señora Zuleta Asencio, ya que el cese de sus funciones se ajustó a derecho, por cuanto el empleo que ella ejercía revestía el carácter de exclusiva confianza. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República