Dictamen N° 1347/2021

N° 1.347 Fecha: 18-VI-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento de la Diputada doña Marcela Hernando Pérez, solicitando un pronunciamiento sobre la existencia de un posible conflicto de intereses de alguno de los integrantes del Consejo Público-Privado y del Consejo Ejecutivo del Plan Creo Antofagasta, en adelante “CREO”. Expone la parlamentaria, en síntesis, que en el mencionado Plan Creo participan instituciones públicas y privados que adoptan decisiones estratégicas para el desarrollo de la ciudad de Antofagasta, por ejemplo, obras de infraestructura y transporte. Por ello, los miembros de dichas instancias podrían beneficiarse económicamente de las decisiones y orientaciones estratégicas que se adopten en el plan. Previamente, es dable señalar que, consultada la Directora del Área de Control de Gestión y Programación del “CREO”, sobre la organización y funciones de ese plan, indica que aquel es una plataforma de colaboración pública, privada, académica y ciudadana, cuya misión es fomentar una visión integrada de ciudad a largo plazo, ayudar a incubar y acelerar un portafolio de iniciativas de interés público que contribuyan a esa visión y facilitar la convergencia entre la inversión privada con la pública. Agrega, que no tiene personalidad jurídica, ya que es un programa que forma parte de la Fundación Chile, por lo que esta última lo administra y se compromete contractualmente. Asimismo, describe que el Consejo Público-Privado es una instancia abierta de participación con la comunidad, en la cual “CREO” presenta los avances de la iniciativa y recibe la correspondiente retroalimentación. Respecto del Consejo Ejecutivo explica que es una instancia de carácter consultivo y Ad honorem conformado por representantes del sector público, privado, académico y la ciudadanía, que sesiona bimensualmente, para monitorear el avance de las iniciativas, siendo encabezadas dichas reuniones por el Intendente y el/la Alcalde/sa de Antofagasta. A su vez, de los antecedentes acompañados por la señora Diputada y de la información que consigna el portal web del Plan Creo, se advierte que el Consejo Público-Privado es liderado por el Intendente Regional y el/la Alcalde/sa y que en él participan, representando al sector público, la Universidad de Antofagasta, la I División de Ejército, la V Brigada Aérea de la Fuerza Aérea de Chile, la Gobernación Marítima de la Armada de Chile, la II Zona de Carabineros de Chile, la Empresa Portuaria de Antofagasta y las Secretarías Regionales Ministeriales respectivas. 1 En este contexto, se requirió informe al Gobierno Regional de Antofagasta, el cual indicó, en lo sustancial, que su intervención en el “CREO” consiste en velar, en conjunto con los demás partícipes del Comité Ejecutivo, porque los proyectos e iniciativas que el plan formule, respondan a las verdaderas necesidades de la ciudadanía. Además, asegurando la calificación de rentabilidad social entregada por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, cuando organismos públicos interactúen como financistas o aportantes en la ejecución del proyecto. Por su parte, la Municipalidad de Antofagasta expresó que participa en el Comité Ejecutivo del “CREO”, ciñéndose a sus competencias en materia de planificación territorial urbana. No obstante lo señalado, ambas instituciones informaron que no han emitido ningún acto administrativo que regule o apruebe su contribución en el Plan Creo Antofagasta. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 1° del decreto ley N° 1.528, de 1976 -que concedió personalidad jurídica y aprobó los estatutos de la Fundación Chile-, dispone que esta es una entidad de derecho privado, sin fines de lucro, de carácter autónomo, cuyo objeto es realizar investigación científica y tecnológica y aplicar los avances científicos y tecnológicos que obtenga, en las áreas de producción y servicios que correspondan. Como puede apreciarse, si bien la Fundación Chile tiene personalidad jurídica de derecho privado como organismo sin fines de lucro y carácter autónomo, el denominado Plan Creo Antofagasta corresponde a un programa de esa fundación, sin personalidad jurídica propia y que consiste en una plataforma de colaboración público-privada con miras al desarrollo integral de esa ciudad, que funciona mediante mesas de trabajo. En este contexto, se entiende que tanto el Intendente Regional como el/la Alcalde/sa de Antofagasta y los restantes miembros del anotado Consejo Público-Privado que pertenecen a la Administración del Estado, han participado en dicha instancia de trabajo con la comunidad para aportar en las temáticas que les competen a los organismos públicos que representan, según las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado. Precisado lo anterior, es menester recordar que conforme a lo prescrito en el inciso primero del artículo 8° de la Carta Fundamental, el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa en todas sus actuaciones. A su turno, el inciso segundo del artículo 52 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que dicho principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Enseguida, los incisos primero y segundo del N° 6 del artículo 62 de la anotada ley N° 18.575, indica que contraviene especialmente el citado principio intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad, debiendo las autoridades y funcionarios abstenerse de participar en esas materias y poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, prescribe que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa norma contempla, se abstendrán de intervenir en el procedimiento, preceptuando su N° 1, en lo que interesa, que esa obligación concurre en caso de tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 29.335, de 2017, ha establecido que todo aquel que realice una función pública, ya sea en calidad de autoridad de gobierno o como funcionario, se encuentra obligado a respetar el principio de probidad administrativa. A su turno, los dictámenes N°s 5.856, de 2018 y 22.989, de 2019, de este origen, entre otros, han puntualizado que la finalidad de la normativa reseñada es impedir que tomen parte en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos, sean autoridades o no, que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, para lo cual deberán cumplir con el referido deber de abstención. Así, en la participación en las actividades con la comunidad de que se trata, las autoridades deben respetar el principio de probidad administrativa y evitar los conflictos de intereses. Ahora bien, respecto a esto último no es posible identificar que se den los elementos constitutivos de un conflicto de intereses en las autoridades de los servicios públicos que conforman el Plan Creo Antofagasta, ya que su intervención en aquel no está suficientemente especificada , según se desprende de los antecedentes tenidos a la vista. Asimismo, respecto del Intendente Regional como de el/la Alcalde/sa de Antofagasta tampoco se aprecia que puedan estar haciendo primar su interés personal, dado que al parecer -según lo informado por esas instituciones- han participado de estas actividades en el entendido de que están colaborando con el desarrollo regional y comunal, respectivamente. En consecuencia, la sola participación de las señaladas autoridades en el Plan Creo Antofagasta, no constituye en sí misma una vulneración a las normas de probidad administrativa. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República