Dictamen N° 13557/2018

N° 13.557 Fecha: 31-V-2018 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, el decreto individualizado en el epígrafe, mediante el cual se aprueba el reglamento que regula los convenios de desempeño para los altos directivos públicos establecidos en el párrafo 5° del título VI de la ley N° 19.882. Como cuestión previa, es útil señalar que el artículo sexagésimo cuarto de la ley N° 19.882 dispone que un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda establecerá los mecanismos de control y evaluación de los convenios, los lineamientos sobre la forma de medir y ponderar los elementos e indicadores a evaluar, los procedimientos y calendarios de elaboración de los convenios, las causales y procedimientos para modificarlos y toda otra norma necesaria para la adecuada operación de los mismos. Dicho lo anterior, es preciso consignar que efectuado el examen respectivo, este Órgano de Control se ha abstenido de cursar el aludido documento por las razones que a continuación se exponen. En efecto, debe anotarse que los artículos 10 y 12 del reglamento en análisis entregan a la Dirección Nacional del Servicio Civil -en adelante Servicio Civil o DNSC- la facultad de revisar que la propuesta del convenio de desempeño se ajuste a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y a las directrices que imparta, pudiendo hacer observaciones que remitirá a la autoridad para que efectué las adecuaciones pertinentes. Asimismo, su artículo 13 dispone que en caso de que el alto directivo público proponga cambios a la propuesta de convenio, la DNSC puede objetar estos últimos, añadiendo que a ésta corresponderá la aprobación de su versión definitiva. Por último, su artículo 24 prescribe que en caso de modificaciones al convenio de desempeño, el Servicio Civil deberá verificar que el anexo donde se contengan se ajuste a las disposiciones legales aplicables y a las directrices de carácter general impartidas en materia de modificación de convenios, entre otras, otorgando su aprobación si procediere. Al respecto, es del caso indicar que las facultades que la ley N° 19.882 entrega a la DNSC sobre la materia, se encuentran contenidas en el artículo 2°, letra u), de la ley orgánica de dicho organismo, en cuanto dispone que le corresponderá “Impartir directrices de carácter general para la formulación, seguimiento y evaluación de los convenios de desempeño de los altos directivos públicos”, y en el artículo sexagésimo primero, inciso cuarto, de la referida ley N° 19.882, que señala que, “Los convenios de desempeño tendrán una duración de tres años y deberán sujetarse al modelo e instrucciones que imparta la Dirección Nacional del Servicio Civil”. Como puede apreciarse, las potestades del Servicio Civil en la materia de que se trata dicen relación con la de impartir directrices generales en lo que atañe a la formulación, seguimiento y evaluación de los convenios antes referidos, así como la de fijar modelos de estos, sin que se advierta que se le hayan entregado facultades para revisar y aprobar u objetar el contenido de esos acuerdos o de sus modificaciones. Lo anterior queda aún más de manifiesto al tener a la vista el articulo sexagésimo segundo de la ley N° 19.882, que ordena que los convenios, una vez suscritos, sean comunicados a la Dirección Nacional del Servicio Civil para su conocimiento y registro, sin hacer alusión alguna a la necesidad de que estos sean aprobados por el citado organismo. En segundo término, es necesario hacer presente que el artículo 22, inciso segundo, del reglamento en análisis previene que “Se considerará que constituyen razones fundadas para modificar un convenio de desempeño la alteración de los supuestos básicos en que se sustenta el cumplimiento de una o más metas; la variación de los presupuestos por razones externas a la gestión del Ministerio respectivo destinados a financiar ítems relevantes para la consecución de las metas; la adopción de nuevos compromisos programáticos por parte del servicio, cambios en la legislación y toda otra causa externa de fuerza mayor o caso fortuito, calificada por la Dirección Nacional del Servicio Civil previo informe fundado de la autoridad competente, que limite seriamente el logro de los compromisos suscritos”. Al respecto, cabe señalar que en relación a la modificación de los convenios de desempeño, el inciso segundo del artículo sexagésimo tercero de la ley N° 19.882 señala que “Los convenios de desempeño podrán modificarse una vez al año, por razones fundadas y previo envío de la resolución que lo modifica a la Dirección Nacional del Servicio Civil y al Consejo de Alta Dirección Pública, para su conocimiento”, redacción de la cual se desprende que esas modificaciones solo deben ser enviadas al Servicio Civil para que este se entere de aquellas y no para que califique y rechace o apruebe los cambios, como se pretende establecer por el artículo 22 del decreto que se representa. En efecto, con tal precepto reglamentario no solo se incorpora un trámite adicional en la modificación de los convenios de desempeño de los altos directivos públicos -diverso a la simple comunicación y, por cierto, no contemplado en la ley-, sino que, además, se entrega al Servicio Civil la atribución de ponderar las razones esgrimidas por las autoridades para modificar esas convenciones, facultad que tampoco se encuentra considerada en el citado inciso segundo del artículo sexagésimo tercero de la ley N° 19.882, ni en ninguna otra disposición de ese cuerpo legal. Enseguida, es menester indicar que el mismo artículo 22, en su inciso final, señala que “No constituirán razones fundadas para la modificación de un convenio aquellas acciones realizadas por los funcionarios del servicio que afecten la atención de las necesidades públicas en forma continua y permanente, frente a las cuales el directivo haya podido realizar acciones preventivas y/o correctivas”. Sobre lo anterior, es del caso tener a la vista que la paralización de actividades por parte de los funcionarios puede ser calificada como caso fortuito o fuerza mayor, circunstancia que opera como un principio de exención de responsabilidad de aplicación general dentro de nuestro ordenamiento jurídico, contemplado en el artículo 45 del Código Civil (aplica dictamen N° 4.257, de 2016, de este origen). Tal pronunciamiento señala que el ‘caso fortuito o fuerza mayor’ se configura cuando concurren copulativamente: a) la inimputabilidad del hecho, a saber, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; b) la imprevisibilidad del hecho, en otras palabras, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad. En este contexto, la norma contendida en el inciso final del artículo 22 en examen debe entenderse y aplicarse considerando las circunstancias de cada caso, de manera que la autoridad quedará habilitada para fundar los cambios en los convenios en el paro de actividades, en tanto acredite que éste constituye un caso fortuito o una fuerza mayor. Finalmente, se ha estimado pertinente indicar que ese Ministerio deberá inutilizar, con la firma y timbre del ministro de fe respectivo, las páginas en blanco del instrumento del epígrafe, o bien imprimir por ambos lados, tal como se ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N os 29.479 y 31.385, ambos de 2017, de este Órgano Fiscalizador. En mérito de lo expuesto, se representa el documento del rubro. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República