Dictamen N° 31428/2018

N° 31. 428 Fecha: 18-XII-2018 La Asociación Nacional de Funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicita un pronunciamiento que determine el derecho que les asiste a dos de sus asociados, los señores Nicomedes Rodríguez Jaimalis y Juan Carlos González Hermosilla, para obtener la bonificación adicional que contempla la ley N° 20.948, pese a no haber postulado a aquella, por haberles afectado las situaciones que describe, constitutivas, a su juicio, de caso fortuito o fuerza mayor. Requerido, el aludido ministerio manifiesta que ambos funcionarios debían postular a la bonificación adicional de que se trata en el proceso correspondiente al año 2017, no obstante, no lo hicieron a pesar de habérseles informado en septiembre de 2016, sobre los beneficios que concede la ley N° 20.948. Por su parte, la Dirección de Presupuestos señala que no evaluó las postulaciones de los peticionarios porque no fueron ingresadas por medio de la plataforma web ni con oficio, conjuntamente con los antecedentes. Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 1 de la citada ley N° 20.948 otorga una bonificación adicional, por una sola vez, a los funcionarios de carrera y a contrata que perciban la bonificación por retiro del título II de la ley N° 19.882, siempre que cumplan los requisitos que establece esa ley. A su vez, el inciso final del artículo 11 preceptúa que “Los funcionarios afectos a esta ley solicitarán la bonificación adicional y los bonos de los artículos 9 y 10, ante su respectiva institución empleadora, de acuerdo al procedimiento y en los plazos que señale el reglamento. Lo anterior, será sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo primero transitorio.”. A su turno, el inciso primero del artículo 14 establece, en lo que atañe, que “Un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda determinará el o los períodos de postulación a los beneficios y podrá establecer distintos plazos, y el procedimiento de otorgamiento de los beneficios.”. Luego, el artículo primero transitorio de la referida ley N° 20.948, que fija las reglas para asignar los cupos para los años 2016 a 2018, prevé en su numeral 1, letra a), que los funcionarios que al día anterior a la fecha de publicación de esa ley -3 de septiembre de 2016- tengan 65 o más años de edad deberán postular a la bonificación adicional y a los de sus artículos 9 y 10 -por antigüedad y trabajos pesados- dentro de los treinta días hábiles siguientes a dicha publicación, señalando si postulan a los cupos correspondientes al año 2016 o 2017. Seguidamente, las letras b) y c), del citado numeral 1, disponen, en lo que interesa, que los funcionarios que, a contar de las fechas que consignan y hasta el 31 de diciembre de 2017 o 2018, respectivamente, cumplan 65 años de edad, podrán postular, dentro de el o los plazos que establezca el reglamento. De la normativa citada, aparece que para acceder a los beneficios que concede la ley N° 20.948 con cargo a los cupos de los años 2017 y 2018, los funcionarios debieron postular en los plazos y de acuerdo al procedimiento que fijó el reglamento, a diferencia de lo que ocurrió con quienes al 2 de septiembre de 2016 tenían 65 o más años de edad, a los cuales la ley les indicó expresamente el lapso dentro del que debían postular. Dicho reglamento, contenido en el decreto N° 28, de 2017, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de ese año, establece en sus artículos 2 y 3, en síntesis, que los funcionarios y funcionarias deberán postular a los cupos de los años 2017 y 2018, entre el 1 de abril y el último día hábil de ese mes de 2017 o 2018, respectivamente. Por ende, los servidores que, cumpliendo con los requisitos para obtener los aludidos beneficios, no presentaron su postulación en las oportunidades mencionadas, no pudieron ser considerados en los procesos de asignación de cupos respectivos. Ahora bien, en cuanto al caso fortuito o fuerza mayor invocado, cabe manifestar que la ley N° 20.948 no contempla esas causales de exención de responsabilidad ante la omisión de la postulación oportuna a sus beneficios, no obstante, debe reconocerse su aplicación general dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en los términos del artículo 45 del Código Civil. Teniendo siempre presente que su prueba incumbe al que lo alega (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.704, de 2018, de este origen). Al respecto, la jurisprudencia de este Organismo Contralor contenida en el dictamen N° 13.557, de 2018, entre otros, ha precisado que el “caso fortuito o fuerza mayor” se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, a saber, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; b) la imprevisibilidad del hecho, en otras palabras, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad. En este contexto, en el evento que un funcionario acredite ante la autoridad administrativa -servicio empleador y Dirección de Presupuestos-, que la falta de postulación oportuna a los beneficios de la ley N° 20.948, obedeció a un hecho o circunstancia constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor en las condiciones descritas anteriormente, esta Contraloría General no ve impedimento en que se le otorgue el o los beneficios que corresponda, en la medida que existan recursos para financiarlos y cumpla, por cierto, con los requisitos legales para percibirlos. Ahora bien, en el caso de los funcionarios por los que se consulta, ellos debieron postular a la bonificación adicional y demás prestaciones en comento en el proceso correspondiente al año 2017, es decir, entre el 1 y el 28 de abril de ese año, por cuanto cumplieron los 65 años de edad después de la publicación de la ley y antes del 31 de diciembre de 2017. Igualmente, se advierte que el señor Nicomedes Rodríguez Jaimalis, estuvo destinado en el consulado General de Chile en la Paz, Bolivia, desde el 1 de agosto de 2015 hasta el mismo día y mes del año 2017, situación que, a juicio de la asociación recurrente, lo exoneraría de responsabilidad por no haber presentado su postulación. Al respecto, cabe manifestar que la sola circunstancia de estar destinado a cumplir funciones en el extranjero no constituye caso fortuito o fuerza mayor, sino que debe acreditarse la concurrencia de los elementos referidos en la reseñada jurisprudencia. Luego, en el caso del señor Juan Carlos González Hermosilla, se aduce que al momento en que debía postular se encontraba con una licencia médica prolongada, lo que tampoco se prueba con antecedentes. Por consiguiente, debe descartarse que en las situaciones en estudio se configura la eximente de responsabilidad de caso fortuito o fuerza mayor para justificar la no postulación de los afectados a los beneficios de la ley N° 20.948, en el periodo correspondiente al año 2017, por cuanto la información aportada no es suficiente para ello. No obstante, cabe agregar que en virtud de lo previsto en la letra h) del artículo 17 de la ley N° 19.880, las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a obtener información acerca de los requisitos jurídicos y técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes. Lo anterior, implica que en el contexto de las leyes que conceden incentivos al retiro, como el que se analiza, constituye un deber de la entidad empleadora informar y orientar correcta y oportunamente a los funcionarios para que puedan acceder a aquellos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 30.864, de 2016). Ello, según se advierte de lo comunicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y de los antecedentes que acompaña, no ocurrió en la especie, toda vez que la información que refiere entregó a los afectados fue la que correspondía al proceso de postulación del año 2016. Igualmente, consta que los correos electrónicos y la charla con la información reseñada fueron enviados y llevadas a cabo, en septiembre de 2016, época en la que aún no se publicaba en el Diario Oficial el decreto N° 28, de 2017, del Ministerio de Hacienda, que fijó el plazo de postulación a los cupos de ese año, en el que debían participar los afectados para no quedar excluidos de ellos. En consecuencia, procede que ese Ministerio de Relaciones Exteriores remita a la Dirección de Presupuestos los antecedentes de los interesados que les permitan acceder a los beneficios que contempla la ley N° 20.948, en la medida que verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos para tales efectos, y existan cupos para su concesión. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República