Dictamen N° 13739/2019

N° 13.739 Fecha: 22-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marcelo Rodríguez Belmar, en representación de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), solicitando un pronunciamiento que precise el alcance del artículo 10 de la ley N° 9.618 -en relación con el artículo 6, letra i), de ese cuerpo normativo-, respecto de la prohibición para designar como gerente general y demás ejecutivos principales de la misma o como directores y ejecutivos principales de sus filiales, al gerente general u otros trabajadores de dicha empresa del Estado, o de sus filiales o coligadas. En específico, requiere que se determine si tal impedimento se aplica solo a las filiales en que ENAP participa junto con otras compañías o también a las que son totalmente controladas por aquella -ya sea en forma exclusiva o con otras entidades de carácter estatal-, por cuanto, a su juicio, la intención de dichos preceptos no sería incluir a estas últimas, pues en su caso, el respectivo ejecutivo no se ve expuesto al conflicto de intereses que se pretende evitar. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Energía informó, en síntesis, que la finalidad de la normativa de que se trata responde a concepciones básicas sobre la independencia y profesionalización de los directores de las empresas del Estado, lo que quedó plasmado plenamente en su tenor literal. Sobre el particular, conviene recordar que la ley N° 21.025, que estableció un nuevo gobierno corporativo de ENAP, introdujo una serie de modificaciones a la ley N° 9.618 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería-, incorporando varias disposiciones a ese texto legal, entre ellas, los nuevos artículos 5, 6 y 10. Señala el inciso primero del actual artículo 10 que “En la designación de las personas que ejerzan los cargos de gerente general y demás ejecutivos principales de la Empresa, y en la de directores y ejecutivos principales de las empresas filiales y directores nombrados por la Empresa en las coligadas, deberá observarse lo dispuesto en los artículos 5 y 6, salvo en lo referido a la experiencia profesional o laboral, la que será de a lo menos cinco años en los cargos o funciones que se consideren en los perfiles definidos para desempeñarlos. Además, en el caso de los directores de las empresas coligadas no regirá lo dispuesto en el literal i) del artículo 6”. Ahora bien, el artículo 5 del texto legal en comento, establece los requisitos que deben cumplir quienes sean nombrados directores de ENAP; mientras que su artículo 6, menciona a las personas que no pueden ser designadas en tal cargo, incluyendo en su letra i), al “gerente general u otros trabajadores de la Empresa o de sus filiales o coligadas, con excepción del director señalado en la letra c) del inciso segundo del artículo 3”. Como es posible advertir, y en lo que interesa, en virtud del nuevo artículo 10 de la ley N° 9.618, para la designación del gerente general o ejecutivos principales de ENAP, y del director o ejecutivos principales de sus filiales, rigen los mismos requisitos e inhabilidades contemplados para el nombramiento de los directores de esa empresa estatal en los artículos 5 y 6 de dicho cuerpo normativo, incluida, por cierto, la prohibición de designar en esas plazas al gerente general o trabajadores de aquella o de sus filiales o coligadas. En parte alguna del precepto en cuestión se hacen distinciones entre empresas filiales, según el nivel de participación existente en su propiedad. De hecho, esa norma establece una excepción precisamente respecto de la aplicación de la inhabilidad contenida en la citada letra i) del artículo 6, pero referida únicamente a los directores de las empresas coligadas, sin incluir a ningún tipo de empresa filial. Tal excepción debe interpretarse restrictivamente y no puede extenderse a otras situaciones no previstas de manera expresa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.949, de 2018). En consecuencia, la prohibición que hace aplicable el anotado artículo 10 de la ley N° 9.618 -en relación con su artículo 6, letra i)- rige para todas las empresas filiales de ENAP, sin distinción, por lo que no procede designar como director o ejecutivo principal de las mismas, al gerente general u otros trabajadores de esa empresa estatal o de sus filiales o coligadas, ni como gerente general o ejecutivo principal de aquella, al gerente general o a trabajadores de sus filiales o coligadas. Lo anterior, no contradice la intención de dicha norma, en orden a precaver eventuales conflictos de intereses, sin que corresponda, por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Código Civil, acudir a una posible finalidad para interpretar su contenido de una manera distinta a su texto expreso, cuando tanto su tenor literal como su sentido son claros (aplica criterio contenido en el dictamen N° 63.693, de 2012). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República