Dictamen N° 13803/2012

N° 13.803 Fecha: 09-III-2012 El Fondo de Solidaridad e Inversión Social consulta la forma en que debe operar la subrogación del Fiscal de ese servicio, toda vez que en esa institución no existen funcionarios de planta que cumplan con el requisito educacional exigido por la ley para desempeñar esa plaza, sino que únicamente funcionarios contratados cumplirían esa exigencia, los que no se encontrarían habilitados para ejercer labores de jefatura. A modo preliminar, cabe señalar que de acuerdo al artículo 13, inciso final, de la ley N° 18.989 -que creó el Ministerio de Planificación y Cooperación-, el cargo de Fiscal de la institución requirente debe ser desempeñado por un servidor que se encuentre en posesión del título profesional de abogado. A su vez, mediante el decreto con fuerza de ley N° 44, de 2003, del Ministerio de Hacienda, se otorgó a ese cargo de segundo nivel jerárquico, la calidad de alto directivo público y por medio del decreto N° 1.219, de 2006, del mismo Ministerio, se incorporó al Fondo de Solidaridad e Inversión Social al sistema de Alta Dirección Pública, por lo que la plaza en comento se rige por las normas respectivas de la ley N° 19.882. Pues bien, en lo relativo a la aplicación de la subrogación, es útil recordar que éste es un mecanismo de reemplazo cuyo objeto es mantener la continuidad del servicio público, cualquiera sea la causa que impida al titular ejercer su cargo o la duración del impedimento, sin que se adviertan inconvenientes para la aplicación de esta figura en el sistema de Alta Dirección Pública, criterio concordante con los dictámenes N°s. 19.020, de 1990; 46.852, de 2006; y 56.460, de 2008, de esta Contraloría General. Enseguida, corresponde aclarar que los empleos a contrata son de naturaleza esencialmente transitoria y se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, de manera que los funcionarios que los sirven carecen del vínculo de jerarquía y, por ende, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que un precepto legal autoriza expresamente a delegarles o asignarles atribuciones de esa naturaleza, tal como lo indicaron, entre otros, los dictámenes N°s. 24.159 y 27.673, ambos de 1991; 22.406 de 2000, y 73.122 de 2011, todos de esta Entidad. En este contexto, cabe precisar que según la Partida 21, Capítulo 02, Programa 01, Glosa 02, letra a), de las leyes N°s. 20.481 y 20.557 -de Presupuestos del Sector Público para los años 2011 y 2012, respectivamente-, hasta un 10% del personal a contrata de la entidad requirente podrá desempeñar las funciones de carácter directivo que se le asignen o deleguen mediante resolución fundada del Jefe del Servicio, en la que deberá precisarse, en todo caso, las referidas funciones, por lo que la autoridad podrá, si no existen funcionarios de planta disponibles al efecto, hacer operar la subrogación con funcionarios contratados siempre que se cumplan con las condiciones antedichas y con los requisitos que la ley exige para el desempeño del cargo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 79 y siguientes del Estatuto Administrativo. Por otra parte, cabe tener presente que como la subrogación es un mecanismo de reemplazo en virtud del cual asumirá como subrogante el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo, el antedicho procedimiento no sólo obliga a realizar sucesivos ajustes dentro de la repartición de que se trate, con el objeto que, a su vez, el puesto de quien subroga no quede desatendido, sino que, además, existen situaciones especiales en que ese método se torna inaplicable, lo que hace aconsejable recurrir, en tales circunstancias, a la figura de la suplencia, especialmente en caso que no exista en la respectiva unidad un empleado que cumpla con los requisitos respectivos, como ocurriría en la especie. En efecto, a fin de asegurar la continuidad de los servicios de un alto directivo público, cumple esta Contraloría General con señalar que en la actualidad y en armonía con el dictamen N° 75.727, de 2011, dicha plaza podrá ser suplida de acuerdo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 4° de la ley N° 18.834, conforme al criterio sostenido en ese pronunciamiento, puesto que según el artículo trigésimo noveno de la ley N° 19.882 -que regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que indica-, en lo no previsto por este cuerpo legal y en cuanto no sea contradictorio con aquella preceptiva, el sistema de Alta Dirección Pública se regula supletoriamente por las normas de la ley N° 18.834, exceptuado el Título II de dicho cuerpo normativo. A su vez, es necesario señalar que del tenor literal del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, se desprende que la suplencia especial que regula no excluye la aplicación de la suplencia general contenida en el artículo 4° del Estatuto Administrativo en el caso de ausencia del titular, tal como se indicó en el referido oficio, siendo del caso precisar que la designación del suplente se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artículo cuadragésimo inciso final de la misma ley, que exige para el ejercicio de un cargo de Alta Dirección Pública, en cualquier calidad, estar en posesión de un título de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocidos por éste y acreditar una experiencia profesional no inferior a 5 años, sin perjuicio de otros requisitos que pueda exigir la ley para cargos determinados. De la misma forma, cabe advertir que deberá cumplir, además, en caso de encontrarse definido, con el perfil profesional y de competencias y aptitudes a que se refiere el artículo cuadragésimo noveno del cuerpo legal precitado, exigencia que también deben cumplir los servidores designados bajo la modalidad transitoria y provisional en caso de reemplazo de un cargo vacante. En esas condiciones, es dable concluir que procede la subrogación en los casos en que un cargo adscrito al sistema de Alta Dirección Pública no sea desempeñado por el titular, por cualquier circunstancia, sin perjuicio de designarse un suplente conforme a lo previsto en el artículo 4° de la ley N° 18.834 si la ausencia se extiende por un lapso no inferior a 15 días -caso en el cual habrá de estarse al límite temporal que dicha norma contempla al efecto-, o nombrarse un funcionario en calidad de transitorio o provisional conforme a las exigencias y limitaciones del artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República