Dictamen N° 139150/2021

Nº E139150 Fecha: 15-IX-2021 I. Antecedentes. Una persona bajo petición de reserva de identidad denuncia a esta Contraloría General que desde el mes de diciembre de 2020 el Jefe de la División de la Calidad del Aire y Cambio Climático del Ministerio del Medio Ambiente habría realizado su trabajo vía remota desde Francia, lo que sería contradictorio con la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, que ha señalado que las medidas que pueden adoptarse con ocasión de la pandemia que afecta al territorio nacional tienden a evitar la exposición innecesaria de los servidores de la Administración del Estado a un eventual contagio por Covid-19, lo que no se cumpliría en el presente caso. Añade que, al estar realizando trabajo remoto desde otro país, dicho funcionario no se encontraba disponible para ser llamado en cualquier momento a desempeñar sus labores en forma presencial, afectándose la continuidad del servicio, además del hecho de que podría tener que ser subrogado por otro servidor, resultando cuestionable la percepción de la asignación por el desempeño de funciones críticas por parte de la referida jefatura. Requerido su informe, el Ministerio del Medio Ambiente expresó que durante diciembre de 2020 a enero de 2021 se autorizó el feriado legal al funcionario de que se trata, indicando que dicho servidor se encontraba de viaje en Francia, por lo que una vez finalizado su descanso solicitó autorización para ausentarse del país y realizar sus labores desde el extranjero por el período comprendido entre el 11 de enero al 19 de marzo de 2021. Seguidamente, manifiesta que bajo el amparo de lo dispuesto en el dictamen N° 3.610, de 2020, de este origen, se autorizó la estadía del funcionario en Francia, por el período solicitado, atendido a que su familia se encontraba en dicho país, habiendo sido dificultoso para él visitarlos durante ese mismo año, dada la contingencia actual del Covid-19. También expresa que las funciones críticas que lleva a cabo el Jefe de la División de la Calidad del Aire y Cambio Climático del Ministerio del Medio Ambiente abarcan un universo más amplio que su sola presencia en reuniones, las que fueron desempeñadas a cabalidad, no obstante existir diferencia horaria entre Francia y Chile, y ante la ausencia del titular opera la subrogancia por el solo ministerio de la ley por lo que la continuidad del servicio no se ve afectada. II. Fundamento jurídico. Sobre la materia, se debe tener presente que en la ley Nº 18.834 la regla general es que los servidores públicos deben realizar sus tareas en las dependencias del organismo de que se trate, sin perjuicio de los casos en que aquellas tienen que efectuarse, por su naturaleza, en otros lugares, cuando así se dispone mediante un cometido funcionario. En efecto, el citado Estatuto Administrativo no ha autorizado el cumplimiento de la jornada a través de la modalidad de teletrabajo, la que ha sido permitida mediante la dictación de leyes Nºs 20.971 y 21.126 respecto de ciertos órganos públicos y para un porcentaje de su dotación máxima de personal. Ahora bien, en el contexto de la emergencia sanitaria que afecta al país, esta Contraloría General en su dictamen Nº 3.610, de 2020, señaló que el brote del Covid-19 representa una situación de caso fortuito que, atendidas las graves, consecuencias que su propagación en la población puede generar, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos que conforman la Administración del Estado, con el objeto de resguardar a las personas que en ellos se desempeñan y a la población evitando así la extensión del virus, al tiempo de asegurar la continuidad mínima necesaria de los servicios públicos críticos; esto es, aquellos cuyas funciones no pueden paralizarse sin grave daño a la comunidad. Así, dejó establecido que los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado se encuentran facultados para disponer, ante esta situación de excepción, que los servidores que en ellos se desempeñan, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico, cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren, siempre que dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía, según determine la superioridad respectiva. En este supuesto, el jefe del servicio podrá establecer programas especiales de trabajo que permitan el ejercicio del control jerárquico de parte de las jefaturas directas. De este modo, para determinar si se ajustó a derecho la autorización para realizar trabajo remoto desde el extranjero en el caso que nos ocupa debe analizarse si tal medida se sujetó a lo señalado. A su turno, en lo que atañe a la asignación por el desempeño de funciones críticas, cabe indicar que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, que Regula Nueva Política de Personal a los Funcionarios Públicos que Indica, previene que la asignación en comento se concederá a quienes desempeñen funciones calificadas como tales, esto es, aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o institución, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar. A su vez, el inciso noveno del referido artículo septuagésimo tercero, establece que la asignación por el desempeño de funciones críticas tendrá el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales, se percibirá mientras se ejerza la función específica y no será considerada base de cálculo de ninguna otra remuneración. De la norma precitada, y tal como se ha informado mediante el dictamen N° 26.399, de 2011, de este origen, se advierte que una vez otorgado el beneficio en estudio, la facultad del Jefe del Servicio se limita a sustraer a una función de la calificación de crítica, lo cual conlleva la pérdida de la asignación por quien la sirve. Asimismo, cabe considerar, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 24.179, de 2019, de esta procedencia, que la asignación en cuestión se concede por la autoridad a un determinado servidor, que no ha de ser otro que el titular del empleo cuya labor fue calificada en tal calidad, careciendo de la facultad de privarlo de ella mientras siga desempeñando ese cargo, por lo que no procede su pago a quien lo ejerce como subrogante. III. Análisis y conclusión. Precisado lo anterior, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución exenta Nº 231, de 2020, de la Subsecretaría del Medio Ambiente, que imparte medidas extraordinarias de cumplimiento de la jornada laboral por brote de Covid-19, modificada por su resolución exenta Nº 243, del mismo año, “los servidores que se desempeñan en la Subsecretaría del Medio Ambiente, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico, con independencia que se encuentre en grupo de riesgo o no, podrán cumplir sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios, siempre que dichas labores puedan ser desarrolladas por esa vía.” Enseguida, el artículo 8º de la misma resolución previene que aquellas personas que están desarrollando su trabajo desde sus domicilios “deberán estar disponibles para acudir a su lugar de trabajo habitual” por el tiempo que sea necesario, en caso de que le sea requerido por razones de eficiencia y eficacia en la función pública. También en el artículo 17 del mismo texto se señala que las comisiones de servicio al extranjero quedan restringidas solo a aquellas imprescindibles para la institución. Pues bien, en el contexto de la pandemia por coronavirus que afecta a nuestro país, se permite el trabajo remoto desde los domicilios como una medida excepcional a la regla general que establece el estatuto administrativo en la materia, de manera tal de proteger la vida y salud de los servidores públicos, evitando la exposición innecesaria de ellos a un eventual contagio. En este entendido, la autorización que se otorga al Jefe de la División de la Calidad del Aire y Cambio Climático del Ministerio del Medio Ambiente, para el desempeño de sus labores habituales desde Francia por medio de teletrabajo, por más de dos meses luego de finalizado su feriado legal, no se condice con el propósito de las medidas de excepción que pueden ser adoptadas por los jefes de servicio para hacer frente a la situación sanitaria que afecta a nuestro país. En este sentido, el teletrabajo desde el extranjero tampoco resulta conciliable con las medidas extraordinarias dispuestas por el Subsecretario del Medio Ambiente referidas precedentemente, por cuanto se establece en forma expresa el cumplimiento de las funciones mediante trabajo remoto desde el domicilio, debiendo estar disponibles para acudir al lugar de trabajo habitual en caso de ser requerido, condición que se torna imposible de satisfacer -o al menos seriamente difícil de cumplir- si el teletrabajo se pretende realizar desde el extranjero. Sin perjuicio de lo anterior, la autorización otorgada al funcionario se habría ajustado a derecho en la medida que dicha decisión haya tenido su fundamento en el hecho de que el funcionario respectivo se haya visto en la imposibilidad de regresar a Chile por razones de fuerza mayor, tales como la indisponibilidad de vuelos internacionales atendida la pandemia existente, u otras causas que justifiquen y califiquen tal circunstancia, sin que se hayan aportado antecedentes que permitan concluir que ello acaeció en la especie. Ahora bien, en lo que atañe a la percepción de la asignación por el desempeño de funciones críticas de que goza el indicado funcionario, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que en virtud de la resolución exenta RA N° 118894/83/2020, de 10 de marzo de 2020, de la Subsecretaría del Medio Ambiente, se otorgó al funcionario de que se trata la asignación de funciones críticas que se describen en dicho acto administrativo. Al respecto, esta Contraloría General cumple con señalar que no acompañan mayores antecedentes que den cuenta que se haya privado de la calificación de críticas a las funciones que ejerce el Jefe de la División de la Calidad del Aire y Cambio Climático del Ministerio del Medio Ambiente, ni que este se haya desvinculado de su cargo, por lo que no es posible sostener que debió dejar de percibir la asignación en estudio. Compleméntese el dictamen Nº 3.610, de 2020, de este origen, en los términos expuestos. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República