Dictamen N° 139179/2021

Nº E139179 Fecha: 15-IX-2021 Don Joaquín Catalán Martina, en representación de Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A., reclama que la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, por medio de su resolución exenta N° 660, de 2020, y en el marco del contrato “Construcción Teatro Regional del Biobío”, efectuó “el cobro ilegal y arbitrario de la garantía de fiel cumplimiento del Contrato por un importe de UF 25.729,21 y la retención arbitraria e ilegal de su importe”. Expone el recurrente, en lo medular, que la resolución que se impugna se fundó en que la contratista “no habría cumplido con subsanar las observaciones formuladas por la Comisión de Recepción Definitiva en el plazo fijado al efecto, en circunstancias que no se había fijado un plazo para ello, no verificándose en consecuencia el requisito establecido en el artículo 176 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”. Agrega, asimismo, que la singularizada firma no fue citada a las respectivas visitas de inspección y, que, en todo caso, de estimarse procedente el cobro efectuado, la Administración únicamente estaría habilitada para retener el monto de la garantía en que se cuantifique la subsanación de las observaciones pendientes, de modo que, a su juicio, corresponde que se le restituya lo percibido en exceso. Al respecto, y teniendo en cuenta el parecer recabado de la Dirección de Arquitectura, es del caso precisar que el contrato en comento, suscrito bajo la modalidad de trato directo, fue aprobado a través de la resolución N° 10, de 2015, de la entidad recurrida, y que al mismo le resulta aplicable el citado reglamento -contenido en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, ordenamiento que, en su artículo 96 y en lo que importa, prevé que el contratista deberá presentar como garantía de fiel cumplimiento del contrato, en las condiciones y por los montos que indica, una boleta bancaria o póliza de seguro cuya vigencia será el plazo de éste aumentado según detalla. Agrega ese precepto que será de su responsabilidad renovarla si el contrato se extiende más allá del plazo de su vigencia, por el período que determine la Dirección, y que si ello no ocurre antes de 30 días de su vencimiento, esta última queda facultada para hacerla efectiva. Luego, es menester considerar que a propósito de la recepción provisional de las obras, el artículo 166 del decreto en comento señala, en lo que importa, que “una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal, quien deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indique en el Proyecto y en el plazo que se indique en el mismo”. Añade que, constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 5 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Previene, además, que “se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de construir el 100% de las obras contratadas”, y que a la recepción “podrán asistir, además de la comisión, el inspector fiscal y el contratista o su representante, los que deberán ser previamente citados”. Por otra parte, es del caso anotar que acorde al artículo 168 del mismo reglamento, cuando los defectos verificados por la comisión de recepción no afecten la eficiente utilización de la obra y puedan ser reparados fácilmente, aquella procederá a recibirla con reservas, fijando un plazo al contratista para que efectúe las reparaciones, pudiendo ordenar la explotación inmediata de la obra. Puntualiza ese precepto, enseguida, que “A solicitud del contratista y por razones fundadas, la Dirección podrá modificar el plazo fijado para las reparaciones”; que, una vez vencido dicho término, “la comisión deberá constituirse nuevamente para constatar la ejecución de los trabajos y levantará, si procede, un Acta de Recepción Provisional, señalando como fecha de término de la obra la indicada en el oficio del inspector fiscal”; y que si no se subsanan los reparos observados dentro del plazo fijado, éstos podrán ser ejecutados por la Dirección en los términos que indica. Finalmente, corresponde tener presente que el artículo 176 del aludido texto reglamentario prescribe, en lo que atañe, que “La recepción definitiva se hará en la misma forma y con las mismas solemnidades que la provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía”; que en caso de haber defectos imputables al contratista, éste deberá repararlos a su costa en el plazo que a proposición de la comisión establezca la Dirección, y que si ello no ocurre, ésta los podrá efectuar por cuenta de aquella con cargo a las retenciones y garantías del contrato. En ese contexto, se advierte que con fecha 6 de marzo de 2018, la respectiva comisión acordó recibir las obras ejecutadas con reservas, fijándose un plazo de 60 días para que éstas fueran subsanadas. Asimismo, y tal como consta en sus cartas N°s. 1311-383, 1311-433 y 1311-443, todas de 2018, se aprecia que la contratista solicitó la ampliación del mencionado plazo, procediendo el servicio a otorgarlas mediante sus oficios N°s. 273, 730 y 883 del mismo año, por 90, 20 y 22 días, respectivamente. También, que por medio de su oficio N° 1.202, de 2018, dirigido a la recurrente, la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, señala haber “optado por otorgar un último plazo para el día 31.12.2018, con la finalidad de levantar las observaciones pendientes”, y que luego, por medio de su oficio N° 18, de 2019, comunicó a la contratista la circunstancia de encontrarse observaciones pendientes de subsanar, solicitando extender la vigencia de las garantías pertinentes. Por último, consta que la obra de que se trata fue objeto de recepción provisional con fecha 20 de marzo de 2019, estableciéndose como fecha de término de la obra el 31 de enero de 2018. A continuación, en lo atingente al proceso de recepción definitiva, es dable expresar que de los antecedentes acompañados aparece que éste se inició con anterioridad a haberse recibido provisionalmente la obra y que, a la fecha, todavía se encontraría inconcluso. En efecto, de la documentación estudiada consta que la respectiva comisión fue designada el 24 de enero de 2019, y que realizó visitas de inspección los días 21 de febrero, y 4, 5, 6 y 12 de marzo de ese año. Tales visitas, junto con posteriores inspecciones llevadas a cabo los días 2, 5, 9 y 24 de abril de la misma anualidad, dieron origen al documento denominado “Listado de Observaciones Recepción Definitiva”, suscrito por dicha comisión el 26 de ese último mes, el que fue puesto en conocimiento del recurrente por la nombrada dirección mediante su oficio N° 328, de 7 de mayo, de 2019, otorgándose un plazo de 30 días para subsanarlas. Dicho plazo, a su turno, fue objeto de solicitudes de ampliación por parte de la firma recurrente mediante sus cartas N°s. 1311-463 y 1311-466, de 2019, las que fueron atendidas por los oficios N°s. 478 y 857, de esa anualidad, de la aludida repartición pública -que lo prorrogaron por 30 días, y hasta “un último y definitivo plazo hasta el día 05.01.2020 para subsanar las observaciones que a la fecha se encuentran pendientes”, respectivamente. A continuación, se observa que por carta de 31 de enero de 2020, la contratista solicitó nuevamente prorrogar el aludido plazo hasta el 31 de marzo de ese año, y que por su oficio N° 162, del día 18 de ese mes, la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, respondió que “no tiene inconveniente alguno en extender el plazo de realización de los trabajos requeridos para subsanar observaciones establecidas por la Comisión de Recepción Definitiva, toda vez que se resguarde el contrato por medio de las correspondientes vigencias de sus boletas de garantía”. Ello, teniendo en cuenta especialmente “las suspensiones de actividades del Teatro Biobío por Coronavirus en Chile”. Enseguida, que por su oficio N° 255, de 12 de mayo de 2020, el servicio ratificó la referida extensión de plazo en los mismos términos que el citado oficio N° 162, no obstante lo cual solicitó “enviar a la brevedad posible un cronograma de trabajo que dé cuenta de la forma en que su empresa resolverá la totalidad de las observaciones pendientes”. Luego, que por su oficio N° 334, de 11 de junio de 2020, y tomando en cuenta que, a través de correo electrónico, la Corporación del Teatro Biobío coordinó con la contratista retomar los trabajos a partir de la semana del 11 de mayo de ese año, la entidad contratante reiteró a la contratista la necesidad de “realizar todas las gestiones necesarias para contar con los materiales requeridos y presentar un cronograma de trabajo en el que se establezcan fechas reales de ejecución de los trabajos pendientes”. Finalmente, aparece que la Comisión de Recepción Definitiva, con fecha 24 de junio de 2020, informó al servicio un listado de observaciones pendientes y/o rechazadas, en base a la documentación que menciona y a las “visitas realizadas al Teatro Biobío con fechas 05 y 19 de junio, 03, 10 y 17 de julio, 01 y 13 de agosto, 23 de septiembre y 13 de noviembre del año 2019 y las desarrolladas los días 07 y 29 de enero, 04 y 12 de marzo, y finalmente los días 18, 19, 20 y 24 de junio del presente año”. Pues bien, de lo expuesto es posible colegir que la contratista no subsanó las reservas efectuadas por la comisión de recepción provisional dentro de los diversos plazos otorgados al efecto, sin que ese servicio hubiera adoptado las medidas destinadas a ejecutar las obras por cuenta del contratista y con cargo a las retenciones y garantías del contrato -conforme el precitado artículo 166-, transcurriendo más de un año entre la recepción con reservas y la recepción provisional de la obra. También se advierte que el plazo concedido a la contratista para subsanar las observaciones de la comisión de recepción definitiva -comunicado a través del antes citado oficio N° 328-, así como el aumento de que fue objeto, tampoco fue cumplido por esa empresa, optando finalmente la Dirección de Arquitectura, Región del Biobío, por autorizar su prórroga mientras se caucionara el contrato por medio de las correspondientes garantías, determinación que obedeció, entre otras causas, a la situación sanitaria que enfrentaba el país. En ese contexto, esta Contraloría General no advierte reparos que formular respecto de la antedicha resolución exenta N° 660 -que dispuso el cobro de las garantías del contrato y que se fundamenta en “los incumplimientos del contratista para la total resolución de las observaciones y habiendo superado ampliamente los plazos otorgados”-, pues tal actuación tuvo por objeto resguardar el interés fiscal comprometido y se enmarca en lo dispuesto en el citado artículo 176. No obsta a tal aseveración la circunstancia planteada por el interesado, en orden a haberse autorizado la realización de trabajos mientras se mantuvieran vigentes las correspondientes boletas de garantía, si se considera que tal determinación -adoptada debido a la situación sanitaria del país y luego de una serie de prórrogas de los plazos otorgados- se mantuvo a raíz del incumplimiento de la contratista en subsanar las observaciones efectuadas y en acompañar el cronograma de ejecución de obras que le fue solicitado en diversas oportunidades. Tampoco es óbice a lo concluido el hecho de que la contratista no hubiera sido citada a las visitas de inspección de la comisión de recepción definitiva, toda vez que ello no desvirtúa los incumplimientos en que incurrió. Con todo, atendida dicha circunstancia, y que, como ya se expresó, el proceso de recepción definitiva de la obra fue iniciado antes de afinarse el de recepción provisional, se ha estimado procedente requerir a esa repartición pública la instrucción de un proceso disciplinario destinado a esclarecer las eventuales responsabilidades administrativas derivadas de tales situaciones, así como de no haberse hecho efectivas las garantías oportunamente con motivo de los incumplimientos en que incurrió la contratista a la época de tener que subsanar las observaciones efectuadas en el acta de recepción con reservas. En mérito de lo expuesto, esa repartición deberá remitir copia del acto administrativo que dé inicio al pertinente sumario administrativo a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de 15 días contados desde la recepción de este pronunciamiento. Finalmente, y en relación a lo sostenido por la Dirección de Arquitectura en su informe, en orden a que “nunca ha desconocido ni puesto en duda, que corresponderá restituir a la empresa contratista los saldos de las garantías que no se utilicen con el objeto ya mencionado, a lo que se procederá tan pronto como se tenga la certeza del valor a que ascienden las reparaciones”, cumple con señalar que, dado el tiempo transcurrido desde que se dictó la resolución impugnada, corresponde que esa entidad arbitre las medidas destinadas a determinar esos valores, liquidar el convenio de la especie y efectuar las restituciones que correspondan, de lo cual deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Sede de Control, dentro del plazo antes indicado. Saluda atentamente a Usted. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República