Dictamen N° 267928/2022

Nº E267928 Fecha: 18-X-2022 I. Antecedentes A través de su dictamen E139179, de 2021, esta Contraloría General concluyó que se ajustó a derecho el cobro de las garantías de fiel cumplimiento efectuado por la Dirección de Arquitectura (DA), Región del Biobío, en el marco del contrato “Construcción Teatro Regional del Biobío” -suscrito por ese servicio bajo la modalidad de trato directo con la empresa Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A.-, pues tuvo por objeto resguardar el interés fiscal comprometido y se enmarcó en lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. También, y en relación con lo sostenido por la DA, en orden a que “nunca ha desconocido ni puesto en duda, que corresponderá restituir a la empresa contratista los saldos de las garantías que no se utilicen con el objeto ya mencionado, a lo que se procederá tan pronto como se tenga la certeza del valor a que ascienden las reparaciones”, dicho pronunciamiento consignó que dado el tiempo transcurrido, esa dirección debía arbitrar las medidas destinadas a determinar esos valores, liquidar el convenio de la especie y efectuar las restituciones que fueren del caso. Luego, por medio de su dictamen E180678, de 2022, y ante una presentación por la que el aludido servicio informaba que se encontraba realizando las gestiones técnicas para determinar las reparaciones o medidas necesarias para la reparación del sistema de audio del mencionado teatro, este Organismo Contralor tomó conocimiento de lo informado, precisando que a fin de dar cabal cumplimiento al mencionado dictamen E139179, procedía que esa dirección arbitrara, a la mayor brevedad, las medidas tendientes a concluir la obra y a liquidar el contrato. Pues bien, en esta oportunidad la DA da cuenta de que mediante la resolución exenta N° 144, de 2021, su oficina regional del Biobío convino con otro contratista la subsanación de las observaciones pendientes, pero que en dicho acuerdo no se consideraron las reparaciones asociadas al sistema de audio de la sala principal. Acerca de ese último sistema, puntualiza que su mal funcionamiento “se produce por deficiencia de los equipos incorporados a la obra por Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A., los que resulta inviable reparar, según se nos ha informado y dado la obsolescencia de los equipos instalados, que se encuentran descontinuados por el fabricante, tampoco sería viable su reemplazo por equipos de iguales condiciones a los que cuenta actualmente el Teatro”. En ese contexto, y dado que, a su juicio, “la empresa contratista debe asumir las consecuencias de las deficiencias que presentan los equipos de sonido”, ese servicio consulta si puede “utilizar los fondos recaudados por haberse hecho efectivas las garantías del contrato, en la incorporación de equipos que no se ajusten, en atención al paso del tiempo, al avance tecnológico y por su falta de disponibilidad en el mercado, a los que fueron en su momento suministrados por la empresa contratista o a los especificados en los antecedentes del contrato”. Finalmente, hace presente que “Se liga a lo anterior, una dificultad adicional, constituida por la eventual incompatibilidad de sistemas, que obligue el cambio de elementos que, sin presentar deficiencias, se deban sustituir al no ser compatibles con los nuevos equipos que se lleguen a instalar, tal como puede ocurrir con cables, software informático, hardware periféricos y otros equipos, elementos y componente de carácter accesorio a los equipos de sonido, indispensables para su adecuado funcionamiento, los que incluso a priori no se puede determinar con plena certeza en su extensión, ya que necesariamente se deberán realizar, de forma previa, de ser factible, las cotizaciones para el reemplazo del sistema de audio y haberse seleccionado el que solucione los problemas de funcionamiento que se registran”. Por su parte, don Juan Carlos Flores Rivas, en representación de Echeverría Izquierdo Ingeniería y Construcción S.A., ha hecho presente a esta Sede de Control, en lo medular, que esa empresa advirtió a la DA que los problemas que se detectaron en la recepción de las obras, referidos a la reparación del sistema de audio line-array, no eran constructivos, sino que tenían su origen en la definición del proyecto. Finalmente, señala que los fondos de las garantías no fueron empleados en su integridad, quedando un saldo que, al no ser usado exclusivamente en la subsanación de las observaciones, corresponde que le sea devuelto íntegramente. II. Fundamento jurídico El precitado artículo 176, luego de prever, en su inciso primero, que “La recepción definitiva se hará en la misma forma y con las mismas solemnidades que la provisional, después que haya transcurrido el plazo de garantía”, prescribe, en su inciso tercero, en lo que importa, que “En caso de haber defectos imputables al contratista, éste deberá repararlos a su costa en el plazo que a proposición de la comisión establezca la Dirección”. Añade ese inciso, que “Si el contratista no hiciera las reparaciones en el plazo fijado, las podrá efectuar la Dirección conforme a lo estipulado en el artículo 167, inciso segundo”. Ese precepto -atingente a la recepción provisional de las obras-, señala, en su inciso primero, que “Si de la verificación de la obra efectuada por la comisión de recepción, resulta que los trabajos no están terminados o ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica, o se ha constatado que se han empleado materiales defectuosos o inadecuados, ésta no dará curso a la recepción provisional y elaborará un informe detallado a la Dirección, proponiendo un plazo para que el contratista ejecute, a su costa, los trabajos o reparaciones que determine”. Luego, su inciso segundo establece que “Cuando el contratista no hiciere las reparaciones y cambios dentro del plazo que la Dirección le fije por oficio, ésta podrá llevar a cabo la ejecución de los trabajos por cuenta del contratista, incluso por trato directo o administración directa, cuando se trate de obras menores, con cargo en primer lugar a las retenciones y, en segundo lugar, a las garantías del contrato”. Como es dable advertir, la preceptiva reseñada contempla la posibilidad de emplear los montos correspondientes a las garantías del contrato cuando el contratista no ha cumplido con la obligación de realizar, a su costa, los trabajos o reparaciones de la obra que le sean imputables, verificados por la respectiva comisión de recepción. III. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista se advierte que la DA, Región del Biobío, en conformidad con lo dispuesto en los reseñados artículos 167 y 176, aprobó mediante la nombrada resolución exenta N° 144, de 2021, un convenio con el contratista Misael Flores Lara para la subsanación de las observaciones que no habían sido resueltas por la adjudicataria, con excepción de las reparaciones asociadas al sistema de audio de la sala principal. Es del caso anotar que las observaciones vinculadas al mencionado sistema de audio -y respecto de las cuales se consulta si pueden ser financiadas con el saldo de las garantías de fiel cumplimiento- se refieren a cuatro fuentes de poder o amplificadores del sistema del Line Array, señalándose que “se detectó de varios componentes del equipo que no está funcionando y producen el mal funcionamiento del sistema”; al sistema de sala “vertec 4887 ADP”, indicándose que se debe “Revisar y dejar funcionando sistema de amplificadores funcionan con ruido excesivo”; y al sistema System Arquitect software, consignándose que corresponde revisarlo y dejarlo operativo con una óptima configuración del sistema de Line Array JBL vertex. Precisado lo anterior, cumple esta Contraloría General con indicar que no se han acompañado antecedentes suficientes que permitan concluir que tales deficiencias sean imputables a la empresa contratista, y que la DA, Región del Biobío, tampoco ha determinado con claridad la forma de solucionar esos defectos, según consta, por ejemplo, en el considerando 8° de la precitada resolución exenta N° 144, de 2021. De este modo, y considerando los diversos antecedentes que se han tenido a la vista, es posible colegir que en la especie la problemática que se plantea dice relación con la posibilidad de financiar con las aludidas garantías equipos distintos de los previstos en las correspondientes especificaciones técnicas y el cambio de elementos que, si bien funcionan adecuadamente, deberían sustituirse al no ser compatibles con el nuevo equipamiento, todo lo cual sería, en tales circunstancias, propio de un cambio de proyecto, y no de una reparación o sustitución de obras mal ejecutadas susceptibles de ser financiadas de ese modo, como lo exigen las normas reglamentarias citadas. En consecuencia, en la especie no se advierte sustento que justifique utilizar el remanente de la caución de fiel cumplimiento para financiar trabajos que tengan por objeto subsanar defectos respecto de los cuales no se ha acreditado que sean imputables al contratista, por lo que procede que ese servicio restituya el saldo de las garantías ejecutadas. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República