Dictamen N° 13979/2019

N° 13.979 Fecha: 24-V-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Movilización Nacional para solicitar un pronunciamiento que reconozca que el señor Francisco Espinoza Campos, funcionario de esa institución, ha tenido el derecho a reliquidar su pensión de retiro desde el momento en que dejó de ser imponente activo de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, sin que el hecho de que no haya cesado en funciones sea un impedimento para ello. A su vez, el señor Espinoza Campos, en presentación separada, requiere que este Organismo de Control aclare cuál es el fundamento en base al cual representó el acto administrativo que reliquida su jubilación; en apoyo de su alegación, expone que la ley no exige el cese como condición para reliquidar una pensión de retiro y, además, señala cuatro casos de funcionarios de esa dirección general que mantuvieron su vínculo laboral, dejando solo de ser imponentes activos de la caja de previsión, los cuales reliquidaron sus jubilaciones de retiro. Como cuestión previa, es preciso recordar que mediante el oficio N o 30.749, de 2017, ratificado por el oficio N° 65, de 2018, de este origen, se representó la resolución N° 1.683, de 2017, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, que reliquidaba la pensión de retiro del señor Espinoza Campos y le concedía un nuevo desahucio, pues registraba a la época de dictación de ese acto administrativo, una contrata vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, en la Dirección General de Movilización Nacional. Sobre el particular, cabe señalar, según previene el artículo 177 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo final del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de igual Secretaría de Estado, que el personal que se reincorpore al servicio en su mismo empleo o plaza pierde el goce de la pensión concedida, pero tiene derecho a que el tiempo anterior de servicios le sea abonado para los efectos de su posterior retiro. Enseguida, el inciso segundo del reseñado precepto, indica que el personal que vuelva al servicio en otras plazas o empleos de las Fuerzas Armadas, Carabineros o Policía de Investigaciones, por un tiempo no inferior a tres años ininterrumpidos y que también otorguen derecho a pensión de retiro, tendrá derecho a que su pensión anterior le sea reliquidada por una sola vez, incrementándose en los términos que ahí se detallan. Al respecto, es necesario manifestar, según se desprende del artículo 77 de la ley N° 18.948 -relativo a los requisitos para tener derecho a pensión de retiro-, y del artículo 208 del citado decreto con fuerza de ley -que trata sobre el cese de las remuneraciones para el personal que obtiene retiro con derecho a pensión-, que para acceder a una pensión de retiro es necesario haber cesado y acreditar veinte o más años de servicios efectivos afectos a la caja. Concuerda con lo señalado precedentemente el reseñado artículo 177, que establece quiénes y en qué condiciones pueden reliquidar sus pensiones de retiro, puesto que, aunque no exija expresamente que se debe verificar un cese, lo cierto es que del tenor de tal precepto se infiere que es necesaria la desvinculación para poder solicitar la reliquidación, al emplear ese artículo las oraciones “le sea abonado para los efectos de su posterior retiro” y “tres años ininterrumpidos y que también otorguen derecho a pensión de retiro”, en este último caso, considerando que únicamente el personal desvinculado puede acceder a una pensión. Refuerza lo expresado, la circunstancia de que el citado artículo 177, se encuentra inserto en el Título V “Del término de la carrera”, del referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968. A mayor abundamiento, es útil destacar que tratándose de un beneficio que, en definitiva, mejora el monto de una prestación que solo favorece al sector pasivo, es de toda lógica interpretativa sostener que para tener derecho a impetrarlo es indispensable encontrarse en situación de retiro –y reunir el tiempo exigido-; condición que no se verifica por el hecho de pasar a imponer en el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980 o por acogerse a la exención de cotizar para pensión, como parecen entender los recurrentes. En este contexto, cabe apuntar que esta Entidad de Control, en el oficio N° 31.818, de 2017, rechazó una solicitud de reliquidación de pensión, fundado en la circunstancia de que el interesado no se había reincorporado a la Administración, de lo que es posible inferir que, para poder acceder a tal opción, es indispensable que se produzca una efectiva desvinculación del cargo que se desempeña, lo que en la situación del señor Espinoza Campos no se verifica. En consecuencia, solo cuando el señor Francisco Espinoza Campos se retire de la Dirección General de Movilización Nacional, tendrá derecho a reliquidar su pensión de retiro, en la medida que reúna los requisitos exigidos para ello. Por otra parte, respecto de los casos de servidores de esa dirección general que reliquidaron sus pensiones de retiro, aun cuando se habrían mantenido en funciones, es preciso anotar que se trataría de los señores Pablo Barra Llanca, Carlos Gatica Sanhueza, Arturo Merino Fernández, Gonzalo Palacios Herrera y Eduardo Soto Gonzales. En lo que atañe al señor Barra Llanca, cabe anotar que mediante la resolución N° 1.857, de 18 de junio de 2015, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, se reliquidó su pensión de retiro y se le concedió un desahucio, en circunstancias que su designación a contrata fue prorrogada por el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2015. A su vez, en el caso del señor Gatica Sanhueza, consta que reliquidó su pensión de retiro y se le confirió un desahucio por resolución N° 3.039, de 27 de noviembre de 2017, de dicha subsecretaría, en circunstancias que su designación a contrata en la Dirección General de Movilización Nacional fue prorrogada desde el 1 de enero al 31 de diciembre de esa anualidad. Luego, aparece que el señor Merino Fernández reliquidó su pensión de retiro y obtuvo un desahucio, a través de la resolución N° 1.701, de 21 de junio de 2017, de la mencionada subsecretaría, aun cuando su designación fue prorrogada por el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017. Enseguida, aparece que al señor Palacios Herrera, mediante la resolución N° 2.386, de 7 de septiembre de 2017, de dicha subsecretaría, se le reliquidó su pensión de retiro y se le entregó un desahucio, a pesar de que su contrata fue prorrogada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017. Por último, en el caso del señor Soto González, consta que aquel reliquidó su pensión de retiro y le fue concedido un desahucio, por medio de la resolución N° 1.699, de 21 de junio de 2017, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, aun cuando su contrata fue prorrogada por el término que transcurrió entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017. Precisado lo anterior, es menester anotar, según consta en los registros que mantiene esta Entidad de Control, que los indicados actos administrativos fueron emitidos en favor de funcionarios que, al mantenerse en servicio activo en esa dirección general, no cumplían con la condición de haber cesado, sino que solo dejaron de ser cotizantes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Por consiguiente, procede que la autoridad pertinente de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de lo previsto en el artículo 53, inciso primero, de la ley N° 19.880, inicie, a la brevedad, un proceso invalidatorio de las citadas resoluciones N os 1.699, 1.701, 2.386 y 3.039, de 21 de junio de 2017 -pues, en el caso de la resolución N° 1.857, de 2015, está vencido el plazo de dos años para dejarla sin efecto-, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio; además, deberá comunicárselo a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional con la finalidad de que esa última realice las gestiones necesarias para obtener la restitución de lo pagado por concepto de liquidación de pensiones y a título de desahucio. A su vez, procede indicar que en el caso de los señores Merino Fernández y Soto González, quienes cesaron en sus cargos el 30 de diciembre de 2017 y el 29 de diciembre de 2018, respectivamente, corresponde que esa subsecretaría emita los actos administrativos de reliquidación de sus pensiones de retiro y otorgamiento de nuevo desahucio, a contar de dichas fechas; respecto de los demás servidores, dado que continúan sirviendo en la indicada dirección general, solo cuando terminen sus contratas podrán requerir la reliquidación respectiva. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal