Dictamen N° 14075/2012

N° 14.075 Fecha: 12-III-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Daniela Tamayo Infanta, funcionaria de la Dirección del Trabajo, solicitando que se declare que no se ajustó a derecho la resolución exenta N° 2.740, de 2011, de ese servicio, que autorizó su permiso postnatal parental a partir de una fecha distinta de aquélla que, a su juicio, correspondería, y en consecuencia, que es improcedente el descuento practicado a su remuneración por inasistencia. Igualmente, requiere que se determine que la fecha de término del referido permiso era el día 15 de noviembre del mismo año y no la data establecida por su empleador. Conforme a lo expuesto por la peticionaria en sus presentaciones y al informe evacuado por el servicio, el hijo de la interesada nació el 31 de mayo de 2011, gozando ésta de su permiso postnatal y, a continuación, de licencia médica por enfermedad grave del niño menor de un año hasta el 18 de octubre de 2011, fecha en que la requirente dio aviso a su empleador que haría uso del permiso postnatal parental a partir del día siguiente, y hasta que el menor cumpliera veinticuatro semanas de vida. Asimismo, es útil tener presente que la resolución exenta N° 2.740, de 21 de octubre de 2011, autorizó a la solicitante a ejercer su derecho al permiso en comento entre el 24 de octubre y el 14 de noviembre de 2011, procediendo posteriormente la institución empleadora a descontar de sus remuneraciones los días comprendidos entre el 19 y el 23 de octubre de 2011, a causa de inasistencias injustificadas. Sobre la materia, en primer término, es preciso manifestar que el artículo 6° de la ley N° 20.545 dispone que “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código.”. A su vez, este último precepto previene en su inciso primero que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal. Enseguida, el inciso segundo de esta norma permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, extendiéndose el permiso a dieciocho semanas, en cuyo caso, deberán dar aviso previo de, a lo menos, treinta días corridos al término del descanso postnatal, precisando el inciso cuarto que si no se efectúa dicho aviso, la trabajadora sólo podrá hacer uso del permiso de doce semanas a continuación del período postnatal. Por su parte, el inciso tercero del artículo primero transitorio de la mencionada ley N° 20.545 señala que quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad al 17 de octubre de 2011 -fecha de publicación y entrada en vigencia de esta normativa-, tienen derecho al permiso postnatal parental, en los términos que indica, especificando su inciso cuarto que la trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita o por carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, cinco días de antelación a la fecha que hará uso del aludido permiso, y debiendo en esa oportunidad indicar que se reincorporará en la modalidad de medios días, si correspondiera. Luego, el artículo tercero transitorio del mismo texto legal prescribe que quienes al 17 de octubre de 2011 se encontraren con licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de veinticuatro semanas de edad, podrán seguir utilizando de esa licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta haya dado origen. En tanto, su inciso segundo previene que “mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental.”. En la especie, el descanso postnatal de la funcionaria finalizó con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.545, y desde ese momento ella se encontraba con licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año, lo que le impedía hacer uso del permiso postnatal parental, debido a la incompatibilidad consignada en el inciso segundo del referido artículo tercero transitorio. De esta manera, y atendido que la licencia se extendió hasta el día 18 de octubre de 2011, es dable inferir que la señalada incompatibilidad cesó precisamente ese día, pudiendo entonces gozar del permiso postnatal parental, dando aviso a su empleador con, a lo menos, cinco días de antelación a la fecha en que comenzaría a usar de él, oportunidad en la que además pudo manifestar que ejercería el derecho a reincorporarse. Por consiguiente, la comunicación respectiva sólo podía efectuarse a partir de la fecha de publicación de la ley, por lo que el aviso efectuado por la señora Tamayo Infanta el día 18 de octubre de 2011 fue válido, pero a diferencia de lo que sostiene la reclamante, el permiso posnatal parental sólo podía iniciarse a partir del 24 de octubre de 2011, por efecto del cómputo de los cinco días de aviso previo del artículo primero transitorio. Lo anterior, lleva a concluir que se ajustaron a derecho la resolución exenta N° 2.740, de 2011, de la Dirección del Trabajo y el descuento posterior a su remuneración por los días respectivos derivados de la inasistencia injustificada, verificada entre el 19 y 23 de octubre de 2011. Ahora bien, en relación a la consulta relativa a la fecha de término del referido permiso, es menester tener en consideración lo dispuesto en el citado artículo primero transitorio de la ley N° 20.545 que, en lo pertinente, previene que quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad al 17 de octubre de 2011, podrán hacer uso de este permiso hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Así entonces, dado que, como se dijo, el hijo de la interesada nació el día martes 31 de mayo de 2011, ella pudo gozar del permiso hasta el día martes 15 de noviembre del mismo año, debido a que la fecha en que el menor cumple veinticuatro semanas de vida es justamente esta última data, criterio que, por lo demás, se encuentra acorde a lo establecido por el dictamen N° 71.209, de 2011, de este origen. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, y atendido que el cálculo del plazo del permiso postnatal parental en el caso de la recurrente no se ajustó a lo previsto en la normativa que lo regula, procede que el servicio empleador arbitre todas las medidas necesarias para solucionar a la brevedad esta situación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República