Dictamen N° 14958/2018

N° 14.958 Fecha: 15-VI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Molinare Vergara, en representación, según indica, de Brotec Construcción SpA, reclamando acerca de la juridicidad de la multa que la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, aplicó a dicha empresa en el marco del contrato “Construcción Edificio Institucional Fiscalía Nacional Ministerio Público”, por un atraso de 90 días en la ejecución de las obras. Expone la recurrente, en lo esencial, que dicha medida sería ilegal y arbitraria, por cuanto se habría fundado en circunstancias inimputables a esa firma, consistentes en el retraso en la aprobación y ejecución, por parte de la respectiva concesionaria eléctrica, de las partidas pro forma denominadas “Traslado de Subestación Chilectra” y “Nuevos Empalmes Eléctricos Chilectra”. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección de Arquitectura, es menester consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que el referido contrato fue adjudicado a la recurrente por la resolución N° 25, de 2013, de la Dirección de Arquitectura -en cumplimiento del convenio mandato suscrito para tales efectos por esa repartición y el Ministerio Público-, y que fue pactado bajo la modalidad de suma alzada, sin anticipos ni reajustes. Dicho contrato de obras consultaba un plazo original de 540 días, el que fue aumentado en 511 días en virtud de tres modificaciones posteriores, fijándose como fecha de término el día 24 de febrero de 2017. Se advierte, enseguida, que con fecha 23 de febrero de 2017 la contratista solicitó un aumento de plazo de 66 días en atención al retraso en la aprobación y ejecución de las mencionadas partidas pro forma, y que por medio del oficio N° 229, de 7 de abril de la misma anualidad, la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, rechazó tal petición, sosteniendo, en lo medular, que sin perjuicio de la demora de Chilectra en la materialización final del empalme eléctrico, no fue posible “establecer fehacientemente, que durante todo el proceso relativo a la partida pro forma individualizada, la constructora Brotec realizó todas las acciones necesarias que estaban a su alcance para no afectar los plazos de la obra”, agregando que “a mayor abundamiento, tal como se ha expuesto, la partida en análisis se inserta en el contexto de un retraso mucho más amplio en cuanto al número de faenas de la obra, en su gran mayoría no dependientes del empalme eléctrico y que la mantiene hasta esta fecha en un estado de atraso”. Consta, además, que en contra de dicha decisión la recurrente interpuso los recursos de reposición y jerárquico en subsidio, los que fueron rechazados por la Administración. En ese orden de ideas, sin embargo, cabe destacar que a través de la resolución exenta N° 1.015, de 10 de octubre de 2017 -mediante la cual se desestimó el aludido recurso jerárquico- la Dirección de Arquitectura manifestó, en lo que atañe, que de la documentación examinada, y teniendo presente lo informado por el inspector fiscal, “se puede verificar que el retardo en la completa ejecución de las obras vinculadas con el traslado de Subestación Chilectra y Nuevos Empalmes Eléctricos Chilectra, fue una situación imprevista que escapó del pleno control de la recurrente, teniendo la empresa, a juicio de esta Dirección, la diligencia que correspondía ante esta especie de circunstancias, no estando a su alcance la posibilidad de revertir el atraso en que incurrió Chilectra, todo lo cual configura lo que se denomina caso fortuito o fuerza mayor, que impidió que la aludida partida finalizara el 07.07.2016, según lo programado”. Añade esa resolución, que no obstante que lo anterior produjo “un impacto en la obra, dado que existían faenas cuya realización dependía del suministro eléctrico”, no procedía acoger la solicitud de aumento de plazo, ya que la contratista no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 161, inciso tercero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, según el cual debía informar por escrito del atraso producido, dentro de los 30 días siguientes a su ocurrencia, lo que en la especie no se verificó. Por último, se advierte que a través del oficio N° 689, de 18 de octubre de 2017, la Dirección de Arquitectura, Región Metropolitana, le comunicó a la contratista que “se aplicarán multas por atrasos desde el 25.02.2017 hasta el término del contrato, que se concretó el 26.05.2017, de acuerdo a lo estipulado en el informe de Término de Obra emitido por la Inspección Fiscal del Contrato”, por un monto de $500.437.827. Ahora bien, en el contexto reseñado debe tenerse presente que el artículo 139 del citado reglamento dispone, en lo que interesa, que el contratista debe ejecutar los trabajos según el programa oficial y que cualquier interrupción en el curso de ellos por más de 15 días que no haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner término anticipado administrativamente al contrato. Asimismo, que el artículo 161 de dicho texto reglamentario previene, también en lo que importa, que “Si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la inspección fiscal su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido” y que “El Director estudiará el informe presentado por la inspección fiscal y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, según proceda, la aceptación o rechazo de la ampliación del plazo”. Del análisis de tales preceptos es posible colegir que conforme a ese ordenamiento, los atrasos totales o parciales derivados de caso fortuito o fuerza mayor no constituyen incumplimientos de cargo del contratista, de modo que en la medida que se invoquen y acrediten tales imprevistos en la forma pertinente, no procede la aplicación de multas ni el término anticipado del contrato, correspondiendo que la Administración otorgue un plazo adicional equivalente al impacto producido en el programa de trabajo. En consecuencia, y dado que, en la especie, esa dirección constató que la demora en la ejecución de las mencionadas partidas pro forma constituía, precisamente, un caso de fuerza mayor, deberá determinar el referido impacto y, por tanto, el aumento de plazo que, conforme a ello, resulta del caso conceder. Cabe puntualizar que no obsta a lo concluido lo dispuesto en el precitado artículo 161 -en orden a que la contratista debe justificar los atrasos parciales antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido- considerando que de los antecedentes examinados no consta que las bases del concurso hubieren previsto plazos parciales, ni multas asociadas a los mismos, y que, en todo caso, la recurrente solicitó el respectivo aumento previo al vencimiento del plazo contractual. En mérito de lo expuesto, corresponde que ese servicio recalcule la multa aplicada en conformidad al criterio señalado precedentemente, informando al respecto a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República